1. INTRODUÇÃO

Evidentemente que, no cenário global atual, a que poderíamos denominar de cyber pós-modernidade, era de se esperar que os rápidos avanços tecnológicos se chocassem com as estruturas jurídicas dos Estados Nacionais. Nesse sentido, o uso das criptomoedas para o cometimento do crime de lavagem de dinheiro, na sua modalidade Bitcoin e o seu sistema Blockchain, serão os elementos fulcrais deste trabalho, uma vez que esse tema representa uma lacuna legislativa em matéria de moedas digitais.

Assim, o objetivo deste artigo será, por um lado, verificar os supostos pontos de contato entre o sistema de criptomoedas e o crime de lavagem de dinheiro e, por outro, ampliar a discussão em torno da liberdade financeira e o (des)controle estatal. Para isso, o trabalho desenvolvido utiliza como metodologia a pesquisa descritiva e a análise das últimas investigações feitas por especialistas, pautando-se na doutrina, lei e tratados internacionais, em um comparativo com os recentes acontecimentos globais sobre a temática. Além disso, o texto traz em si o propósito nuclear de informar o leitor e instigá-lo à reflexão acerca da existência da possibilidade ou não da expansão do delito de lavagem de dinheiro, assim como apresentar uma visão organizada da matéria. Questiona-se também se a regulação estatal e internacional é satisfatória, sem, contudo, suprimir a liberdade financeira alcançada com o criptoativo.

O artigo divide-se em três partes: a primeira está focada em realizar uma rápida definição teórica do conceito do Bitcoin, assim como do sistema Blockchain e de liberdade financeira trazida com o advento da moeda digital. A segunda parte recai sobre a definição do crime de lavagem de dinheiro, suas etapas e o posicionamento no ordenamento jurídico nacional e supranacional, traçando uma primeira aproximação do uso de criptomoedas à prática desse crime. Na parte final, o estudo se aprofunda na análise do uso da moeda digital como meio de expansão do delito e seus possíveis pontos de contato com a criminalidade organizada.

É bem verdade que a regulação estatal e supranacional são insuficientes para o rastreamento eficaz do delito em comento praticado com o uso de moedas digitais. Entretanto, há que se entender que isso não chega a ser um fator bloqueante para a investigação e tampouco o melhor atrativo para a criminalidade organizada. Assevera também que não existem dados estatísticos confiáveis que apontem a expansão do delito com o uso de Bitcoins.

Dito isso, deve-se enfrentar o vácuo legislativo e as falhas na investigação criminal, que levam ao rastreio do dinheiro ilícito proveniente de crimes graves que podem ser operados por meio de moedas digitais. Essa nova cibereconomia, notadamente, requer um novo olhar acerca da própria liberdade financeira da sociedade civil e sobre os novos contributos trazidos com o sistema global de pagamentos e da tecnologia Blockchain, já exportada para outros negócios de segurança e de documentos. Portanto, para o melhor entendimento deste artigo, algumas definições teóricas preliminares fazem-se necessárias.

2. DEFINIÇÃO TEÓRICA

Para o desenrolar deste artigo, é importante, em primeiro lugar, definir o que é, e o que não é, criptomoeda, assim como identificar a sua relação com a ideia de liberdade individual, sobretudo, no seu aspecto da liberdade financeira. A seguir, analisar a operacionalidade do Bitcoin e seu sistema de segurança Blockchain, e apontar que o Brasil tem avançado timidamente na temática das criptomoedas, a partir da criação do Marco Regulatório infralegal.

2.1. O sistema de criptomoedas e a liberdade financeira

As criptomoedas ou criptoativos são moedas virtuais que não existem no mundo físico como o euro, o dólar ou o real. Desse modo, não há qualquer possibilidade de se achar uma moeda virtual perdida na calçada, é uma moeda puramente digital.

O Bitcoin foi a primeira criptomoeda na forma de código digital mundialmente conhecida. Considerada a primeira moeda digital, foi apresentada em 2008 por um programador de pseudônimo Satoshi Nakamoto (ULRICH, 2014, p. 14) como um sistema de moeda e de pagamento, que serve tanto para compra e venda de produtos, como para transferências de valores entre pessoas.

Segundo o site Reuters (2022), atualmente existem mais de dois mil tipos de criptomoedas em circulação no mercado, como Ethereum, Ripple, Litecoin, Binance Coin, Dog Coin, sendo o Bitcoin a mais conhecida e mais comercializada no mercado de criptoativos e por isso escolhida como objeto de estudo.

Muito embora esse criptoativo seja definido pela expressão “moeda”, esta não se confunde ou se equipara à moeda de curso legal vinculada a um governo ou bloco econômico. O euro, por exemplo, é a moeda oficial de 19 países do total dos 27 integrantes da União Europeia (UE). Materializada em notas e moedas, a manutenção do valor do euro e sua estabilidade estão sob responsabilidade do Banco Central Europeu e da Comissão Europeia, que também definem os critérios a serem preenchidos pelos Estados da UE que pretendam aderir à zona euro (UNIÃO EUROPEIA, 2020).

As criptomoedas não dependem de uma autoridade central e são emitidas livremente pelos indivíduos dentro do mercado de ativos digitais, utilizando o sistema peer-to-peer – ponto a ponto – e código fonte aberto (NAKAMOTO, 2008). Isso permite existir fora do controle direto do governo, sendo possível realizar transferências instantâneas, sem limitação geográfica, a um custo nulo e sem intermediários. Como acrescenta Fernando Ulrich, “contornando, dessa forma, todo o sistema bancário completamente subvertido pela intervenção governamental” (ULRICH, 2014, p. 13). Assim, a reinvenção da moeda na forma de código digital ficou mundialmente conhecida com o Bitcoin.

O novo poder de criação tecnológica da moeda digital destaca mais uma questão relevante: o ponto de inflexão da liberdade financeira marcada pela descentralização dos governos e do controle dos bancos centrais. Modalidades de controle, taxação, intervenção já foram tentadas, mas sem muito êxito. Nesse sentido, Ulrich explica a relação Estado x dinheiro e o modelo subvertido da intervenção governamental: “Os próprios estados-nação descobriram que o melhor meio para o aumento do poder se dava pela depreciação do dinheiro, o que acaba sendo menos doloroso e mais opaco do que o método tradicional de tributar a população” (ULRICH, 2014, p. 11).

Ao defender, em sua obra, a liberdade financeira alcançada pelas criptomoedas, o autor complementa que os governos têm o poder de arbitrar acerca da destinação do dinheiro, sob a gestão diária do cartel dos bancos e com a garantia de proteção contra a falência às custas da população. Igualmente, esse cartel opera o sistema bancário: retém os ativos dos investidores para transacionarem empréstimos interbancários recebendo juros sobre cada operação; oferece linha de crédito e empréstimos para pessoas físicas utilizando os ativos dos seus clientes em custódia e na contramão, cobram juros exorbitantes pela operação.

É importante perceber que até agora o Estado nacional tem fracassado na tentativa de frear o ecossistema das criptomoedas, prova disso é que atualmente existem milhares de tipos, sendo o Bitcoin o mais conhecido e utilizado, inclusive como recurso de pagamento por empresas e países, a exemplo do Japão, em que é aceito por mais de 300 mil estabelecimentos e pelo governo no pagamento de impostos (GREGÓRIO, 2019).

2.2. A operação com Bitcoins e o sistema Blockchain

Pelas características mencionadas anteriormente, o Bitcoin será a criptomoeda escolhida como objeto de estudo. Para entender o ponto de contato entre o este e o delito de lavagem de dinheiro, necessário se faz conhecer seu funcionamento para então recorrer à análise pretendida.

O Bitcoin, assim como qualquer outra criptomoeda, é dotada de emissão limitada desde a sua criação. Com isso, o valor financeiro do Bitcoin é determinado pelos usuários e de acordo com a escassez da moeda. De forma implícita, o valor financeiro fica registrado em cada operação e são controlados pelas chaves públicas e privadas (SHIMABUKURO, 2018, p. 25).

Nos processos de transferências nos quais A quer transferir Bitcoins para B, o sistema cria a mensagem chamada “transação”, sendo atribuídas “uma chave pública” e outra “chave privada”. Esta é mantida em segredo e serve para assinar a transação que A (remetente de Bitcoins) está realizando. A criptografia de chave pública é utilizada por B (recebedor), o que permite qualquer computador que tenha acesso à rede verificar a transação (transferência) assinada por A com sua chave privada. Esse registro é constantemente atualizado e verificado, segundo Ulrich (2014), isso impede qualquer tipo de fraude.

A transação solicitada é transmitida ao sistema peer-to-peer (ponto a ponto), que consiste na rede de computadores conhecida como nós, sendo esta responsável por validar a transação e o estatuo do usuário por meio de algoritmos conhecidos. Esse sistema de validação pode verificar não só as transações de criptomoedas, como também as transações de contratos, registros e outros documentos ou informações.

A operação realizada será validada por um computador mais ágil de terceiros, que são chamados de “mineradores”. Eles são recompensados a cada transação com novas criptomoedas que são criadas, denominada aquisição originária do ativo. Após validação, a propriedade dos novos Bitcoins é registrada em “bloco”, conforme explica Shimabukuro (2018), “Essas transações de bitcoin ficam registradas em blocos que se ligam como correntes. Cada elo dessa corrente é ligado ao próximo por meio de cálculos matemáticos (hash), deixando transparente toda a movimentação financeira da moeda” (SHIMABUKURU, 2018, p. 56).

Uma vez validada a transação e o estatuo do usuário por meio de algoritmos conhecidos no sistema peer-to-peer (ponto a ponto), os novos blocos são combinados com outras transações e ligados aos blocos anteriores, formando elos entre eles, denominado método Blockchain. Note-se que o novo bloco oriundo da operação acima é adicionado ao Blockchain de forma permanente e inalterável, garantindo o rastreio desse ativo digital desde a sua criação.

Importante destacar que os novos cálculos de autenticação e a velocidade em que operam obrigam aos mineradores o uso de máquinas computacionais cada vez mais sofisticadas, como imensos e potentes provedores de mineração. Afasta-se, com isso, o usuário comum dessa atividade, visto que se exige grande investimento para operacionalizar em cadeia os computadores de alta capacidade e velocidade de processamento. Pela mesma razão, a mineração não é método atrativo para dissimulação de ativos no cometimento do crime de lavagem de dinheiro, tendo em conta ainda o elevado custo operacional associado ao conhecimento técnico requerido.

A tecnologia Blockchain funciona como um livro contábil público, equivalente ao livro-razão da escrituração contábil, que registra todas as operações realizadas e que usa o método das partidas dobradas. Note-se que, o acesso que fica público no site, compartilhado e universal é o da chave pública de toda e qualquer transação realizada no Blockchain. Mesmo com o sistema de criptografia e dos códigos associados aos ativos, verifica-se que essa tecnologia permite rastrear a moeda digital desde a sua origem, não sendo um óbice às investigações criminais.

Em algum ponto, a falta de lastro no sistema Bitcoin pode estar associada à possibilidade de as partes utilizarem pseudônimos em suas transações, sem revelar a identidade entre si ou para terceiros. Na visão de Ulrich (2014, p.21), vincular a identidade do mundo real a um endereço Bitcoin não é tarefa tão difícil:

(...) a identidade de uma pessoa (ou pelo menos informação de identificação, como um endereço IP) é frequentemente registrada quando alguém realiza uma transação de Bitcoin em uma página web ou troca dólares por bitcoins em uma casa de câmbio de bitcoins.

De acordo com Ulrich, pode-se inferir que é possível a transação de criptoativos a partir de nome falso criado por seus autores, não sendo essa prática, entretanto, garantia de anonimato, uma vez que a verdadeira identidade pode ser rastreada pela identificação única do computador utlizada na transação denominada IP.

Os computadores que operam na rede mundial de computadores possuem número IP (sigla que vem do inglês e significa Internet Protocol), que consiste em um código único e individual que identifica um computador. No entanto, quando se trata de avanços tecnológicos, qualquer informação pode se tornar obsoleta em instantes e a modalidade de segurança ou de rastreio ser mitigada pelo acréscimo de novas tecnologias. A exemplo disso, em 2017 a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (EUROPOL) e a presidência da União Europeia manifestaram-se pelo fim das tecnologias Carrier Grade Network Address Translation (CGN) usadas por provedores de serviços de internet para compartilhar um único endereço IP entre vários assinantes ao mesmo tempo, com o apelo de que o usuário estaria compartilhando o mesmo endereço IP de um criminoso (EUROPOL, 2017).

As tecnologias CGN são usadas por provedores de serviços de Internet para compartilhar um único endereço IP entre vários (milhares) assinantes ao mesmo tempo, o que torna tecnicamente impossível cumprir ordens legais para identificar assinantes individuais. Isso é relevante nas investigações criminais que vinculam um indivíduo a um endereço de IP, podendo significar consequências graves, desde a investigação errônea de inocentes até a não identificação de criminosos (EUROPOL, 2017). Se porventura a regra no mundo digital afirmou em determinado momento que o endereço IP é único e rastreável, o exemplo acima nos faz repensar que as informações na seara tecnológica se tornam relativas e com prazo de validade exíguo tendo em conta a velocidade com que a era tecnológica se expande, conferindo inclusive velocidade para a prática de crimes.

Sob outro prisma, rastrear um endereço IP requer conhecimento técnico específico e um trabalho maior por parte dos investigadores se comparado ao sistema financeiro comum, no qual a expedição de um ofício ao banco resolveria essa demanda. Dentro dessa estrutura, o processo pode ser dificultado se as operações forem realizadas na Dark Web, com o uso de navegadores específicos como o Tor para garantir o anonimato, entretanto o usuário não poderia transacionar com um endereço Bitcoin rastreável .

2.3. Marco regulatório no Brasil

O Marco definiu que as criptomoedas têm como sua principal característica a ausência de emissão por uma autoridade monetária central soberana e de definição quanto à sua natureza (já que não se enquadra como moeda oficial de curso forçado), porque não é emitida por nenhum governo ou bloco econômico, como a União Europeia, e igualmente não se enquadra na definição como meio de pagamento. Toda operação de criação, validação, venda e transferência é feita de forma descentralizada, ou seja, pelos seus proprietários e sem a intermediação de uma instituição financeira.

Na legislação pátria, os criptoativos carecem de um marco regulatório quanto à natureza, operação e tributação, permitindo sua livre operação sem submissão a uma autoridade financeira. A ausência de definição da sua natureza na legislação pátria é um dos fatores que impossibilita a tributação, pois não se pode incidir tributo sobre um ativo cuja natureza carece de definição em lei.

Isso significa a inviabilidade prática de retenção de tributo de ganho de capital na fonte quando se trata de criptoativos. Como descrito nesse estudo, os Bitcoins são moedas descentralizadas de cunho universal, inexistindo entidade estatal centralizada responsável pela emissão de nova criptomoeda e pelo endereçamento dela na carteira do minerador. Isso evidencia não só a impossibilidade de retenção na fonte, mas também a inexistência de similitude fática entre as situações sob análise.

A regulamentação das criptomoedas no Brasil iniciou com o Projeto de Lei 2303/2015 (atualmente tramita como PL 4401/2021), que foi aprovado no senado e enviado novamente à Câmara dos Deputados em virtude das alterações no projeto, mas segue fora da pauta (BRASIL, 2021).

O Banco Central do Brasil (Bacen) manifestou seu posicionamento em algumas demandas no sentido de que não há no Sistema Financeiro Nacional arcabouço legal e regulatório específico sobre moedas virtuais. Como não são moedas e não estão inseridas no escopo da legislação relativa a meio de pagamento, as criptomoedas não se encontram sob sua competência de regulamentação (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2017). O Bacen, dessa forma, não regula nem supervisiona operações com moedas virtuais. As empresas que operam com moedas virtuais, negociando ou mantendo a guarda em nome de terceiros usuários, não são reguladas, autorizadas e tampouco supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2017).

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) demonstrou tímidos avanços no que tange ao cabimento do investimento indireto em criptomoedas por meio da aquisição de cotas de fundos e derivativos, admitindo outros ativos negociados em terceiras jurisdições, desde que autorizados e regulamentados naqueles mercados (COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, 2018).

Na mesma direção das autarquias supracitadas, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1.888 de 2019, que basicamente institui às intermediadoras (Exchange) o dever de prestar informações relativas às operações realizadas com criptoativos ao Fisco Federal. Tal instrução normativa orienta sobre a obrigatoriedade da prestação de informações à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) decorrente de operações realizadas com criptoativos (BRASIL, 2019).

No que diz respeito às pessoas físicas, para fins de tributação, a RFB afirma que os criptoativos, tais como as moedas virtuais (Bitcoin - BTC, Ethereum - ETH, Litecoin - LTC, entre outras), não são considerados como ativos mobiliários e muito menos como moeda de curso legal, conforme os termos do marco regulatório atual. No entanto, podem ser equiparados a ativos financeiros sujeitos a ganho de capital e devem ser declarados pelo valor de aquisição. A orientação da Receita Federal vai ao encontro do Bacen e da CVM. Além disso, a obrigação principal, neste contexto, seria o “pagamento de Imposto de Renda sobre o ganho de capital (obrigação de dar – realização) e sua correspondente obrigação acessória, consistente na declaração da obrigação tributária (obrigação de fazer – declaração)”. Contudo, o posicionamento do Fisco Federal não representa nenhum ato normativo específico, é somente resultado do manual de "Perguntas e Respostas" ("Perguntão") do programa do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) de 2021. Enfatiza-se aqui às seguintes informações do Manual:

A isenção relativa às alienações de até R$ 35.000,00 mensais deve observar o conjunto de criptoativos ou moedas virtuais alienados no Brasil ou no exterior, independente de seu nome (bitcoin, ethereum, litecoin, tether...). Caso o total alienado no mês ultrapasse esse valor, o ganho de capital relativo a todas as alienações estará sujeito à tributação.

O contribuinte deverá (...) prestar informações relativas às operações com criptoativos ou moedas virtuais, por meio da utilização do sistema Coleta Nacional, disponível no e-Cac, quando as operações não forem realizadas em Exchange ou quando realizadas em Exchange domiciliada no exterior, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 3 de maio de 2019. (SIMÕES, 2021).

Assim, a Receita Federal, com base em um manual de "Perguntas e Respostas”, determina que todos os saldos em criptomoedas, referentes no ano-calendário da declaração, sejam declarados na ficha "Bens e Direitos". O valor declarado deverá corresponder ao preço de custo (compra) da criptomoeda. Desse modo, observa-se que não existe qualquer outro ato normativo vigente que esclareça definitivamente o tratamento fiscal e tributário concedido às moedas virtuais e muito menos uma regulamentação comercial adequada. Igualmente, o próprio Poder Judiciário, por meio do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ponderou, ainda em 2018, que "a negociação de criptomoeda ainda não foi objeto de regulação no ordenamento jurídico pátrio" (SIMÕES, 2021).

3. O DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO

O sistema Bitcoins faz repensar sobre os diversos delitos que podem ser praticados com o uso do criptoativo. Na impossibilidade de se debruçar sobre várias temáticas em apenas um estudo, o crime de lavagem de dinheiro foi escolhido por se tratar de um delito que pressupõe um crime antecedente grave, de natureza transnacional, operado pela criminalidade organizada por meio de uma infraestrutura cada vez mais especializada.

A criminalização da lavagem de dinheiro surgiu da necessidade de repressão a crimes mais graves e violentos como o narcotráfico. De cunho extremamente lucrativo, movimenta cerca de um terço do PIB anual das grandes potências como Alemanha, Reino Unido, Índia e França (JUSTO, 2016). Faturamento capaz de afetar o sistema financeiro de um país e o ranking internacional, conferindo alto poder à criminalidade organizada.

De acordo com o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), a lavagem de dinheiro pode ser definida como um conjunto de procedimentos complexos que tem como objetivo dissimular a origem ilícita do recurso, normalmente proveniente de crimes graves como narcotráfico, terrorismo e corrupção (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2018). Esse processo utiliza diversos mecanismos de ocultação e dissimulação de operações comerciais ou financeiras para incorporar a aparência de licitude aos recursos, e para, posteriormente introduzi-los e utilizá-los no mercado e na economia.

A seu turno, Sérgio Moro menciona que a lavagem consiste na conduta de ocultar, ou dissimular, produto do crime (MORO, 2010). No mesmo sentido, o Enforcement Network, Financial Crimes define: “Money laundering is the process of making illegally-gained proceeds (i.e., "dirty money") appear legal (i.e., "clean")” (FINANCIAL CRIMES ENFORCEMENT NETWORK, 2021).

No âmbito do bloco supranacional, a União Europeia reconhece a necessidade de medidas coordenadas no espaço integrado. As lavagens de dinheiro encontram facilidades na prática de suas atividades criminosas diante da livre prestação de serviços, da moeda única e da livre circulação de capitais. Nesse sentido foi editada a Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho, que constituiu o principal instrumento jurídico em matéria de prevenção da utilização do sistema financeiro da União para efeitos de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo. Acrescenta as seguintes condutas no conceito de lavagem de dinheiro: (i) conversão ou transferência de bens, com conhecimento de que esses bens provêm de uma atividade ou participação criminosa; (ii) encobrimento ou dissimulação da natureza, origem, localização (...) com o conhecimento que esses bens provêm de uma atividade ou participação criminosa. (UNIÃO EUROPEIA, 2015)[1]

Por conseguinte, foi essencial alargar a aplicação da Diretiva (UE) 2015/849, de modo a incluir os prestadores de serviços de moedas virtuais e moedas fiduciárias nas atividades de câmbio, bem como os serviços de custódia de carteiras digitais. Essa ampliação da definição de lavagem de dinheiro foi colocada pela Diretiva 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho (UNIÃO EUROPEIA, 2018).

Antes da aludida normativa, os prestadores de serviços de câmbio e custódia de moedas virtuais e moedas fiduciárias, bem como os prestadores de serviços de custódia de carteiras digitais, não estavam obrigados pela União Europeia a identificar atividades suspeitas. Consequentemente, a criminalidade organizada encontrava maior facilidade de transferir dinheiro no âmbito de redes de moeda virtual, dissimulando as transferências ou se beneficiando de um certo modo do anonimato dessas plataformas.

No Brasil, a Lei 9.613 de 1998 (BRASIL, 1998) foi a primeira normativa sobre a matéria. Foi promulgada após o país ratificar a Convenção da Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1988), aderindo ao compromisso mundial na criação de uma lei de lavagem de ativos. O normativo foi aprimorado com o advento da Lei nº 12.683 de 2012 (BRASIL, 2012), eliminando basicamente a lista fechada de crimes antecedentes e fortalecendo o controle administrativo e a ampliação das medidas cautelares.

Cabe destacar que, segundo o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI)[2] e o United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC)[3], a dinâmica do processo de lavagem de dinheiro se desenvolve em três fases: ocultação, dissimulação e integração (placement, layering e integration). Na colocação ou ocultação, o objetivo é dificultar o lastro da origem do dinheiro, utilizando de artefatos e meios tecnológicos para manipular o ativo, normalmente em jurisdição internacional onde as leis são flexíveis ou inexistentes para esse controle. A colocação pode se efetuar por meio de depósitos no sistema financeiro de forma fracionada, com o uso de terceiros, conectando e transferindo por meio de várias contas. A compra de bens superfaturados ou com valor abaixo do mercado também se estabelece dentre as inúmeras modalidades.

Na segunda fase, na dissimulação, criam-se camadas de movimentação do bem para se dissociar de sua origem e dificultar o lastro probatório, sombreando o rastreamento contábil. Já na última fase, integração, os ativos são integrados no sistema financeiro com aparência de legalidade e disponibilizado para os criminosos.

3.1. Principais organismos internacionais no combate à lavagem de ativos

Evidentemente, a legislação penal de cada país tem sua singularidade, constituindo uma limitação perante crimes que transpõem barreiras geográficas, sendo, assim, necessária a criação de modelos de direito penal transnacional e estruturas supranacionais coordenadas como a Organização das Nações Unidas (ONU), o GAFI, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o Grupo de Egmont.

A ONU (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2019) é considerada como um dos organismos mais importantes no cenário internacional, representando 193 Estados-membros, com o maior número de países signatários no cenário mundial. Nesse contexto, a ONU se sobrepõe pela sua autoridade de aprovar convenções e tratados com força de lei, vinculando os aderentes (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1945). Foi precursora na definição, aceita no âmbito global, de delito de lavagem de capitais instituída na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, conhecida como Convenção de Viena de 1988 (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1988)[4].

Na esteira da evolução legislativa internacional, a Convenção de Palermo, em 2000, merece destaque por ter ampliado o o rol que define as condutas dos crimes de lavagem de dinheiro. Mais adiante, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, chamada Convenção de Mérida, em 2003, avançou na matéria, recaindo sobre a delinquência organizada do poder público nos atos de corrupção.

O GAFI, ou Financial Action Task Force (FATF), é um organismo intergovernamental não pertencente à ONU, criado em 1989 na reunião do G7, representado pelos países mais ricos do mundo, no âmbito da OCDE. Sua maior influência internacional contra a lavagem de ativos foi o documento que indica as “40 recomendações” que devem ser cumpridas pelos países integrantes (FINANCIAL ACTION TASK FORCE, 2022).

Além das organizações supracitadas, destaca-se o Grupo Egmont, estabelecido como uma associação internacional informal com um corpo unido de 164 Unidades de Inteligência Financeira (UIF), que promove o fórum internacional de inteligência financeira entre as UIFs, agilizando a troca de informações de modo confidencial entre as Unidades de Inteligência Financeira dos países signatários (EGMONT GROUP, 2021).

4. O PONTO DE CONTATO NO USO DE BITCOINS E O DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Em um primeiro momento, cabe definir se Bitcoin se enquadra no objeto material do crime. Ao analisar o conceito de bens definido pela Convenção de Viena, verifica-se que este abrange os ativos de qualquer tipo, conforme disposto no artigo primeiro do documento:

O termo "bens" designa activos de qualquer natureza, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e todos os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre esses activos.

Com base nessa definição, verifica-se que o Bitcoin pode ser objeto do crime, cabendo analisar então se há atratividade desse bem para a prática do delito. As operações com Bitcoins no sistema Blockchain pressupõem que as transações possam ser realizadas com um certo anonimato, nas quais ambas as partes possam utilizar pseudônimos. O sistema permite a operação das partes entre si, sem que conheçam a identidade dos envolvidos. No entanto, verifica-se que não se trata de um anonimato absoluto, conforme menciona Ulrich (2014, p. 21), visto que a identidade pode ser rastreada de acordo com o IP do computador até chegar ao usuário.

Ulrich (2014) alerta para o fato de que nem sempre é fácil localizar endereços de IP, principalmente em relação à Dark web. Caso as operações forem transacionadas na Dark web, será necessário conhecimento apurado e uso de navegador específico, além do cuidado extra de não realizar operações com usuários identificáveis. Mesmo assim, as autoridades investigativas também podem utilizar a referida plataforma para rastrear seus alvos e suas operações suspeitas.

Quanto a esse aspecto, cabe analisar se toda essa demanda de trabalho seria viável com o uso do Bitcoin para lavagem de dinheiro frente a outros bens, como obras de arte, dinheiro em espécie, depósitos em paraísos fiscais e empresas fantasmas. Em um primeiro momento, o anonimato parece atrativo, porém, como analisado, é trabalhoso e requer cuidados extras e conhecimento tecnológico.

No que tange ao controle regulamentar e governamental, o sistema Bitcoin tem por característica uma tecnologia independente, que atua sem a intermediação bancária, cujos termos e quantias são definidas em legislação própria alinhada aos tratados e recomendações dos organismos internacionais, logo, as instituições financeiras que operam com criptomoedas (Exchange) agem sem comunicar as operações suspeitas. Esse processo pode ser verificado com a edição Foreign Accounts Tax Compliance Act (Fatca), que obriga a receita federal americana a reportar as transações financeiras dos cidadãos independentemente de onde eles residam (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009). O objetivo é tornar menos atrativa a lavagem de ativos com a mitigação do sigilo bancário e fiscal.

Nesse cenário, o Bitcoin parece atrativo por não se obrigar legalmente a fornecer informações de forma regular às autoridades fiscais e públicas, uma vez que atuam fora do sistema bancário, como esclarece Fernando Ulrich (2014, p.22):

(...) usuários de Bitcoin desfrutam de um nível muito maior de privacidade do que usuários de serviços tradicionais de transferência digital, os quais precisam fornecer informação pessoal detalhada a terceiros intermediá­rios que facilitam a troca financeira.

Como nem todo controle é absoluto e eficaz, os dispositivos de informações de natureza bancária financeira também se enquadram nesse contexto. A saber, nem todos os países possuem em seu ordenamento jurídico referido controle ou são signatários das convenções internacionais que tangem essa matéria. Em alguns casos, mesmo sob o manto regulatório internacional, verifica-se que paraísos fiscais atuam em seus territórios, onde é possível fugir das regulamentações fiscais conferindo opacidade às transações.

Segundo Ana Margarida Ferreira (2011) a City em Londres é considerada como um paraíso fiscal onde foi operado o primeiro mercado de eurodólar, impulsionando as off-shore e a liberalização financeira, tornando-se o primeiro centro financeiro mundial. Outros centros localizados dentro do continente europeu, como na Suíça, Licchtenstein, San Marino, Mónaco e Andorra, ainda mantêm opacidade acerca das informações de seus clientes e de seus bancos, obstruindo a cooperação internacional e o lastro de ativos ilícitos.

Ao comparar o Bitcoin com o ativo em espécie na prática do crime de lavagem de ativos, a manipulação de papel-moeda requer vultosa quantia física, armazenamento e deslocamento, fatores que dificultam a primeira etapa, que é a ocultação. Nesse aspecto, a moeda digital se destaca, pois opera exclusivamente no âmbito virtual, por meio de computadores e tecnologia, não deixando lastros físicos, como acontece com o papel-moeda de um país. Além disso, tem velocidade de transação e de remessa para qualquer lugar no mundo sem necessitar de operações de câmbio ou transferência internacional, o que confere maior vantagem aos Bitcoins.

É preciso deixar claro que o valor dos criptoativos são especulativos e que essa volatilidade traz embutida a possibilidade de manipulação do preço, já que não há uma cotação oficial e um órgão responsável pelo controle e pela conversão do valor moeda de curso oficial. A alta volatilidade pode ser um instrumento proveitoso na dissimulação, segunda fase da lavagem de dinheiro, na qual a moeda é dissociada do seu valor original, simulando um ganho com Bitcoin e conferindo aparência lítica ao ativo, sombreando, outrossim, o rastreamento contábil. Adicionalmente, esse procedimento pode se estender até a última fase, na integração do ativo ao sistema financeiro que será disponibilizado aos criminosos, com o uso de Bitcoin seja como forma de pagamento, seja como troca do ativo em instituições de câmbio, já que estão revestidos da aparência de legalidade.

Ademais, é possível utilizar Bitcoin nas outras etapas de lavagem de dinheiro. Na primeira fase, a colocação pode ser executada por meio da transação pessoal, efetuando o pagamento em espécie de compra e venda da moeda virtual. O uso de plataformas que não identificam o comprador é outro exemplo de conduta praticada na etapa da colocação do recurso ilícito na economia.

Passando para a segunda fase, os serviços de “mistura” dos Bitcoins permite que a moeda virtual seja introduzida várias vezes, criando as já conhecidas camadas descritas na fase de lavagem de dinheiro, com a finalidade de tornar anônima a identidade do titular dos Bitcoins, dificultando o rastreamento da propriedade do recurso ilícito. O site Bitcoin Mixer (2018) exemplifica bem o processo que tem por objetivo levar os Bitcoins a um misturador e enviar novos Bitcoins, de um endereço de Bitcoin aleatório e sem conexão com o endereço anterior do solicitante. O serviço não requer cadastro de dados pessoais e nenhum registro. O site menciona que é quase impossível conectar moedas originais às que você recebeu após a mistura, concluindo que é muito difícil de rastrear ambas transações até mesmo se a segurança do site for comprometida.

De acordo com Shimabukuro (2018, p. 65), existem outros sites de mistura, como o Deepdotweb, que dispõe do serviço “Hélix”, a modalidade shared servisse que relaciona seus Bitcoins com de outros usuários, trocando-os diversas vezes e, por último, o serviço de “taint analysis” que apura o percentual da mistura caso o Bitcoin tenha vindo de outro.

É bem verdade que a modalidade de mistura de Bitcoin, a Dark web e os aplicativos de ocultação podem representar uma adversidade extra para o combate ao delito em comento. Contudo, conforme destacou Ulrich (2014), a despeito de todos os esforços tecnológicos para garantir o anonimato e dificultar o rastreio dos recursos ilícitos, um estudo demonstrou que esse método tem pouca efetividade.

Técnicas de agrupamento baseadas em comportamento poderiam revelar as identidades de 40% dos usuários de Bitcoin em um experimento simulado. Uma pesquisa mais antiga das propriedades estatísticas do gráfico de transações de Bitcoin mostrou como uma análise passiva da rede com as ferramentas apropriadas pode revelar a atividade financeira e as identidades de usuários de Bitcoin.

Além disso, vale salientar um exemplo prático, no qual o FBI, por meio de recursos tecnológicos apropriados, conseguiu desmantelar o esquema de lavagem de ativos com Bitcoins. O caso foi denominado Silk Road e envolvia a transferência de dinheiro para o Panamá e uma corretora japonesa de Bitcoin chamada Mt. Gox (SHIMABUKURO, 2018).

Na última etapa, o ponto de contato do Bitcoin para o alargamento do delito de lavagem de ativos pode ser estabelecido com o uso no processo das mineradoras, atividade que gera aquisição originária da moeda digital em uma atividade que não é controlada e regulamentada. Essa modalidade requer muito investimento, na medida em que um computador comum não seria capaz de minerar Bitcoins, demandando verdadeiro complexo de equipamentos tecnológicos e de alto grau de processamento computacional.

5. CONCLUSÃO

Sem dúvida, o Bitcoin pode servir como um meio de lavagem de dinheiro em cada uma de suas fases – ocultação, dissimulação e integração –, assim como em todas elas, operando o ciclo completo para dar aparente licitude aos bens oriundos da criminalidade. Entretanto, é preciso ter em mente que outros ativos como pedras preciosas, obras de arte, empresas e moeda oficial de um país também são largamente utilizadas para a prática desse delito grave, nem por isso esses ativos foram reprimidos ou deixaram de existir em uma sociedade. Do contrário, foram, em determinado momento, regulamentados e controlados por estatutos legais nacionais e supranacionais.

Em matéria de lavagem de dinheiro, acordos de cooperação internacional introduziram troca de informações acerca de movimentações suspeitas e relatórios financeiros que apontam ativos incompatíveis com o patrimônio declarado, permitindo cada vez mais a repressão desse delito e o rastreio dos crimes graves que o antecedem, como a corrupção, o terrorismo e o narcotráfico. No caso das criptomoedas, ficou evidente que a falta de regulamentação estatal e internacional pode ser um importante fator de estímulo à expansão desse grave delito transnacional, pois dificulta a captura de movimentações suspeitas por órgãos de controle e fiscalização, assim como o rastreio transnacional.

Questionou-se nesse estudo a atratividade da moeda digital para a criminalidade organizada branquear seus ativos tendo em conta os fatores como anonimato, dificuldade de rastreio da moeda, seu sistema Blockchain, o uso do sistema de misturas e a Dark web. Conclui-se que o anonimato atribuído ao Bitcoin é relativizado, uma vez que todas as transações, da criação da moeda virtual à circulação, ficam registradas de forma transparente no registro público, utilizando-se do método contábil de partidas dobradas e do livro razão. Tecnologia esta atribuída ao método Blockchain, por intermédio do registro de chave pública, que permite a identificação de uma operação mesmo depois de muitos anos. Embora seja possível que o usuário não se identifique no seu cadastro e utilize um pseudônimo no uso da chave particular, ainda assim, esse sigilo não é absoluto, tendo em conta que a identidade da máquina usada nas transações são rastreáveis por meio do IP.

A Dark web e o sistema de mistura podem apresentar uma adversidade para investigação, no entanto a Dark web é igualmente utilizada para o cometimento de diversos cybercrimes, sendo um desafio que extrapola a própria criptomoeda e que precisa ser enfrentado pelos investigadores e pelos órgãos de controle. O sistema de mistura, por sua vez, dificulta o lastreio da moeda, mas não chega a ser um fator bloqueante para a investigação. Como citado nesse artigo, estudos revelam que as técnicas de agrupamento de comportamento são capazes de revelar a identidade dos usuários de Bitcoin.

Naquilo que se refere ao Marco Regulatório, no cenário internacional, os intermediários de Bitcoins e de todas as moedas digitais foram equiparados com as regulamentações e controles requeridos para os intermediários financeiros tradicionais. Com isso, as casas de câmbio de Bitcoins devem coletar dados pessoais de seus clientes e informar as autoridades tributárias, conforme disposto na Diretiva (UE) 2015/849 (UNIÃO EUROPEIA, 2015). Nesse sentido, acredita-se que, com a cooperação dos intermediários de Bitcoins e das casas de câmbio somada ao sistema de registro e acesso público do Blockchain, o Bitcoin fique cada vez menos atrativo aos criminosos lavadores de ativos.

Por outro lado, a legislação pátria não evoluiu muito acerca do tema. A regulamentação das criptomoedas no Brasil, iniciada há 7 anos com o Projeto de Lei nº 2.303/15, segue ainda fora de pauta. A regulamentação infralegal tem oscilado entre pequenos avanços e recuos, o resultado é que a criptomoeda ainda permanece sem arcabouço legal e regulatório. Igualmente, o Bacen, a seu turno, não incluiu as criptomoedas em seu escopo. A Receita Federal do Brasil reconhece a tributação dos ganhos de capital dos criptoativos, na alienação de investimentos em criptomoedas em um modelo controvertido.

Os pequenos avanços se deram com a Instrução Normativa 1889/19 RFB, que institui às intermediadoras a obrigação de prestar informações de operações com criptoativos, o que possibilita ao Estado obter dados e identificar possíveis movimentações incompatíveis. A CVM em 2018 reconheceu o cabimento do investimento indireto em criptomoedas no mercado derivativo, mesmo que não tenha o reconhecimento estatal e a classificação jurídica do ativo em análise.

Ainda que a RFB, o Bacen e a CVM se posicionem sobre a matéria, percebe-se as zonas de sombreamento quanto à legalidade do instrumento que define a obrigatoriedade e as lacunas no que tange à definição de natureza jurídica do ativo. Assim, a negligência regulatória do ativo é evidente.

Por outro lado, foi exatamente essa lacuna de classificação que propiciou resultados positivos para os clientes, como a não tributação no saque e a inviabilidade prática de retenção de ganhos na fonte, devido ao fato de serem descentralizadas, sem uma entidade oficial pela emissão. Igualmente, esvaziou a possibilidade estatal de se obter informações no ato da tributação do saque e retenção do tributo na fonte.

Por todas essas razões, o Estado e a comunidade internacional devem se capacitar para lidar com os desafios trazidos pela era tecnológica sem estrangular a liberdade financeira adquirida com o advento das criptomoedas. Deve-se, ainda, ter cautela para que a regulação não seja excessiva e sufocadora, ao ponto de ensejar o encerramento de atividades legais de câmbio e outros negócios legítimos decorrentes do Bitcoin. Nesse contexto negativo de encerramento das atividades legais de câmbio, os criminosos afins, traficantes, terroristas e similares, ganham mais espaço, pois passam a operar por meio de pessoas comuns, pagando-as em dinheiro para obter seus Bitcoins.

Por fim, não se pode confirmar que o Bitcoin e as moedas digitais a ele assimiladas expandiram o delito de lavagem de dinheiro. Além de não possuir similitude fática para comprovar tal assertiva, as modalidades estudadas neste trabalho não apontaram para esse resultado. Ademais, todas as possibilidades acabam sendo mitigadas porque a expedição da criptomoeda é de curso limitado e, como citado nesse trabalho, o crime de lavagem de ativos movimenta vultuosas cifras, representado anualmente cerca de um terço do PIB das grandes potências (JUSTO, 2016). Sendo assim, quando o Bitcoin se tornar escasso, sem a possibilidade de novas emissões, o crime de lavagem de dinheiro vai continuar existindo.

Portanto, a solução não seria destruir de forma direta ou indireta os criptoativos. Essa nova economia global dentro de uma cyber pós-modernidade requer repensar que o avanço tecnológico é infreável, e que os Estados e as organizações supranacionais devem buscar um entendimento global o mais modular possível. Somente assim será possível o enfrentamento das falhas na arquitetura legal internacional e na geoeconomia e, ao mesmo tempo, superar a criminalidade que também se utiliza desse recurso, capacitando suas instituições e seus agentes de estado com as novas tecnologias e metodologias de investigação e perícia.

BIOGRAFIA DA AUTORIA

Claudia Horchel

Mestranda em Ciência Jurídico-Políticas pela Universidade Portucalense Infante D. Henrique (Porto, Portugal). Graduada em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2013). Policial Federal há 15 anos, no cargo de escrivã, no Departamento de Polícia Federal (Rio de Janeiro). Atuou por 9 anos na Delegacia de Repressão e Combate à Corrupção e Crimes Financeiros. Integrou a Força-Tarefa Lava Jato RJ com exclusividade por 2 anos. Formada pela Academia Nacional de Polícia no Curso de Teoria e Prática Educacional e formação em Tutoria no ensino EAD. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em atividade policial, investigação criminal, segurança pública e justiça criminal.

REFERÊNCIAS

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Notas