Exceção de Romeu e Julieta, Direito Penal e Política Criminal: reflexões atuais sobre uma antiga conversa

Romeo and Juliet Law, Criminal Law and Criminal Policies: some modern views about an old story

Excepción de Romeo y Julieta, Derecho Penal y Política Penal: reflexiones actuales sobre una vieja conversación.

Submetido em: 18-04-2021.

Aceito em: 24-01-2022.

Elisangela Melo Reghelin

Universidade Vale dos Sinos (Unisinos), Porto Ale-

gre/RS, Brasil

Polícia Civil do Rio Grande do Sul, Porto Alegre/RS,

Brasil [email protected] http://lattes.cnpq.br/7749233727903786

RESUMO

O Brasil ainda é considerado um dos países mais conhecidos por turismo sexual em larga escala, envolvendo principalmente crianças e adolescentes, matéria que toma boa parte do tempo dedicado às investigações policiais. Importante ressaltar que a legislação, pre- tendendo alterar tal realidade, efetuou modificação importante no tocante ao conceito de vítima vulnerável, no artigo 217-A do Código Penal (CP), e proibiu qualquer tipo de contato de natureza sexual com menores de 14 anos, com ou sem violência. Porém, e se dois adolescentes com 13 anos de idade mantiverem relações sexuais, ambos seriam considerados estupradores? Vários tribunais estaduais entendiam que o caso deveria ser analisado com cuidado, porque se houvesse consentimento, não haveria infração penal. Os tribunais superiores, por sua vez, têm mantido uma visão mais conservadora, inclusi- ve a exemplo da Súmula 593, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual acabou sendo incorporada, a posteriori, pelo texto legal, no próprio §5º do artigo 217-A do Código Penal. A Exceção de Romeu e Julieta tenta aprofundar a compreensão legal desse tipo

Revista Brasileira de Ciências Policiais

Brasília, v. 13, n. 8, p. 143-178 , Mar./2022

ISSN 2178-0013

143

ISSN Eletrônico 2318-6917

de conceito, quando ambos os jovens consentem e a diferença de idade entre eles não ultrapassa três ou cinco anos, evitando o rótulo de “estuprador” e suas conseqüências, in- clusive o registro online, que apresentamos em breves linhas. Não é este um trabalho de direito comparado, até pela limitação da pesquisa. Porém, o conceito é de direito com- parado, e com ele várias reflexões importantes são apresentadas, especialmente porque podem auxiliar o Delegado de Polícia no momento da tomada de decisões importantes como em uma prisão em flagrante ou mesmo nas conclusões do caderno investigativo.

Palavras-Chave: exceção de romeu e julieta; consentimento; liberdade sexual; dignidade sexual; registros online.

ABSTRACT

Brazil is considered to be one of the countries best known for its large-scale sexual tour- ism, mainly involving children and adolescents. It is important to point out that the Bra- zilian legislation has changed. A major change is the adoption of the concept of a vul- nerable victim, in article 217-A of the Penal Code, evolving rapes with victims under 14 years, with or without violence. But what if two 13-year-olds each have sexual intercourse, would they both be simultaneously considered rapists? Several state courts have under- stood that the case must be more closely analyzed, because if there is consent it should not be seen as a crime. However, the higher courts in Brazil always have had a much more conservative view, especially now, after the Súmula 593 from Superior Tribunal de Justiça and 217-A, §5º, from Código Penal. Anyway, Romeo and Juliet law tries to minimize the legal understanding of this kind of situation, when both consented and have an age difference of less than three or five years. This avoids labels of “rapist” and all consequences this may represent, including online register. Lastly, we will take into account for this work the positions of some Brazilian state and superior courts about it, besides doctrinal re- search in order to demonstrate all those differences. It is not a comparative law study, but it intends do show some of most interesting reflections about a foreign institute which can be very helpful for the Police Investigation.º

Keywords: Romeo and Juliet law; Consent. sexual freedom; Sexual dignity/ On- line registrations.

RESUMEN

Brasil sigue siendo considerado uno de los países más conocidos por el turismo sexual a gran escala, que involucra principalmente a niños y adolescentes, un asunto que requiere mucho tiempo dedicado a las investigaciones policiales. Es importante resaltar que la legislación, con la intención de cambiar esta realidad, realizó un cambio importante en cuanto al concepto de víctima vulnerable, en el artículo 217-A del Código Penal (CP),

y prohibió cualquier tipo de contacto de carácter sexual con niños menores de 14 años, con o sin violencia. Pero, ¿qué pasaría si dos adolescentes de 13 años tuvieran relaciones sexuales, ambos serían considerados violadores? Varios tribunales estatales considera- ron que el caso debería considerarse con cuidado, porque si había consentimiento, no habría delito. Los tribunales superiores, a su vez, han mantenido una visión más con- servadora, incluyendo el ejemplo del Precedente 593, del Tribunal Superior de Justicia (STJ), que acabó incorporándose, a posteriori, por el texto legal, en su propio §5. , del artículo 217-A del Código Penal. La Excepción de Romeo y Julieta intenta profundizar la comprensión jurídica de este tipo de concepto, cuando ambos jóvenes consienten y la diferencia de edad entre ellos no supera los tres o cinco años, evitando la etiqueta de “violador” y sus consecuencias, incluido el registro online que presentaremos en breves líneas. Este no es un trabajo de derecho comparado, incluso debido a la limitación de la investigación.º Sin embargo, el concepto es de un derecho comparado, y con él se pre- sentan varias reflexiones importantes sobre todo, porque pueden ayudar al Jefe de Poli- cía a la hora de tomar decisiones importantes, como una detención flagrante o, incluso, en las conclusiones del cuaderno de investigación.º

Palabras claves: Excepción de Romeo y Julieta; Consentimiento; Libertad se- xual; dignidad sexual; Registros en línea.

1. Introdução

   
   

   Quando se discute crime e sociedade, em pleno século XXI, em qualquer país do mundo, uma das maiores reflexões, indiscutivel- mente, envolve os rumos da própria produção legislativa. No Brasil não seria diferente. Mais do que nunca, o país encontra-se envolto em momento de especial atenção aos rumos que são e serão tomados no campo jurídico-penal, os quais precisam ser alinhados nos termos da Constituição Federal, conforme princípios e valores próprios de um Estado Democrático de Direito, com respeito a direitos e deveres, va- lorada a dignidade humana, os direitos fundamentais e a responsabi- lidade social de todos sobre o tema da própria segurança pública, da violência e da criminalidade, do controle social e do equilíbrio entre todos estes fatores.

   Seria a inocuização, proposta por segmentos chamados de “de- fesa social”, a forma mais adequada de alcançar a prevenção especial? Será o Direito Penal do Inimigo a tendência normativa brasileira que guiará os próximos passos como processo expansivo a ampliar âmbi-

   tos de intervenção penal com a perigosa flexibilização de garantias du- ramente conquistadas? Por outro lado, como equilibrar os pratos da balança, já que o controle social também é um dos grandes desafios do Direito Penal e a ele compete a exata prescrição dos limites ao jus puniendi estatal? As chamadas esquerda ou direita políticas, às vezes com contornos tão confusos, adotaram certas bandeiras como a causa das mulheres vítimas de violência doméstica ou mesmo das crianças e jovens violentados sexualmente como pauta política. Assim, buscan- do a rentabilidade do discurso político passa-se […] “de una línea que identificaba la criminalización de determinadas conductas como me- canismos de represión para el mantenimiento del sistema económico y político de dominación a una línea que descubre las pretensiones de neo-criminalización como los delitos en que las víctimas son mujeres maltratadas o delitos de discriminación, etc.” (CANCIO MELIÁ, 2008, p. 65-66; HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001, p. 382-

   383) Entretanto, sabemos já, no Brasil, na Espanha, na Alemanha, e em tantos lugares, que receitas fáceis e de curto prazo até produzem rentabilidade política, no entanto, desgastam sobremaneira o Estado Democrático de Direito, sem resolver os problemas de forma verdadeira, a duras custas, conforme já disseram Cancio Meliá, Hassemer e Muñoz Conde, já referidos. Díez Ripollés (2007, p. 80-82) refere, quando o pró- prio populismo tomou conta da pauta política, a velocidade do tempo legiferante e a irrelevância ou eliminação do debate parlamentar, como características do tempo da emergencialidade da tomada de decisões, a peremptoriedade dos problemas, a inapelabilidade do alarme social e o consenso social como recurso retórico. “Ello permite a las fuerzas polí- ticas estabelecer una relación inmediata entre las demandas populares y la configuración del derecho penal, y recolectar, ello mediante, los importantes créditos políticos que esta pretendida democracia directa suministra.” O resultado, todos sabemos: um debate uniformizado, sem matizes, onde se desqualifica qualquer postura que possua uma comple- xidade argumentativa maior. Ademais, conforme Gauer (2004, p. 166) acerca dos “planos urgentes e milagrosos para conter a violência urbana: ao mesmo tempo demasiadamente cedo (tratamento superficial) e de- masiadamente tarde (diante da gravidade já assumida), em tom crítico, destacando que “juízes são pressionados para decidir rápido e, as comis- sões de reforma, para criarem processos mais acelerados, esquecendo-se que o tempo do direito será sempre outro”.

   Crimes sexuais geralmente envolvem atrocidade, brutalidade, covardia, prejuízos indeléveis às vítimas, clamor público. Por tais ra- zões são seriamente enfrentados em todo o mundo. No entanto, há que se ter imenso cuidado com o tema, já que falar de sexualidade exi- ge muito cuidado e, especialmente, conhecimento transdisciplinar. Como refere Cancio Meliá (2008, p. 77) nesta matéria: “no hay un tratamiento frío, desapasionado, de un problema de gestión de riesgos sociales sino una hoguera de sentimentos...” No plano jurídico, existem autores que sustentam que há indivíduos (os “inimigos”) que, por meio de seus comportamentos, se afastam do Direito de modo permanen- te, (CANCIO MELIÁ; JAKOBS, 2005, P. 35 e 42). Tais indivíduos já não proporcionam a “segurança cognitiva mínima” necessária para seu tratamento como “pessoa”, como seria o caso de alguns criminosos sexuais. Outros, como Fabricius, reconhecem o perigo desta concep- ção teórica que pode ser usada para fins ilegítimos. O mesmo ocorre nos tribunais. Em nome da “defesa social” castiga-se com base em de- finições vagas e imprecisas como “a sociedade”, “a ordem pública”. São termos que se valem de uma lógica estranha, geralmente baseada em asserções metafísicas (FABRICIUS, 2005).

   Assim, verifica-se que, especialmente no campo da delinquên- cia sexual, há muito a refletir, tanto no campo político, quanto no legislativo e no judicial, posto que existem situações extremamente graves e merecedoras de tratamento penal rigoroso. Porém, há outras totalmente diferenciadas e que precisam ser analisadas com muita cau- tela, sob pena de violação a direitos fundamentais.

   Penas e medidas de segurança diversas vêm sendo estudadas e aplicadas conforme o caso. No Brasil, desde o episódio do rapaz que ejaculou no pescoço de uma moça em um ônibus, em São Paulo, em 2017 (G1, Globo, 2018), não se fala em outra coisa senão na modifi- cação da lei penal, procurando-se dar novas tipificações ao fato. Rara- mente se tem conversado com outras áreas do conhecimento. Pouco se tem aprofundado sobre as possibilidades de encaminhamentos de ca- sos desta natureza em termos não somente de penas, mas até mesmo de tratamentos de saúde, (REGHELIN, 2010). Quase nada se tem anali- sado sob o prisma da psicologia, da psiquiatria ou da doutrina estran- geira. Mas há forte crença de que mudar a lei, apenas por mudar, irá resolver, num passe de mágica, tais situações. Assim, evidentemente, já

   temos nova legislação, e com ela, o novo artigo 215-A para resolver o problema, (BRASIL, Lei Federal 13.718/18). Entretanto, a mudança que se deseja da legislação penal, principalmente para o século XXI deve atender à evolução da sociedade, procurando compatibilizar con- trole social e dignidade, garantir maior eficiência na persecução penal, tornar o sistema mais enxuto e mais racional e, nessa esteira de raciocí- nio, precisamos analisar a temática da sexualidade entre os adolescen- tes em nosso país, inicialmente.

   Um país permeado por uma erotização precoce que viceja nos meios de comunicação, nos quais a vida sexual se inicia cedo, às vezes muito cedo, pergunta-se: como o Direito Penal deve tratar esta ques- tão? E se ambos os envolvidos em uma relação sexual forem adoles- centes com idades entre doze e treze anos? Serão autores de estupro (recíproco) de vulnerável, mesmo como ato infracional? Há como se relevar o consentimento nesta hipótese? Ou aplica-se o rótulo de es- tuprador a uma das partes, ou às duas, com todas as consequências da hedionda etiqueta? Enfim, o Direito Penal não pode mais desconside- rar dados empíricos sobre a profunda mudança comportamental social que envolve os jovens, atualmente, especialmente em matéria sexual, pois conforme Nucci (2009, p. 37)

   Pode-se considerar o menor, com treze anos, absolutamen- te vulnerável, a ponto de seu consentimento para a práti- ca sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível relativar tal vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não po- derá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu corre- lato princípio da ofensividade.

   De qualquer sorte, parece-nos que o argumento decisivo a in- formar à atividade legiferante deve repousar sobre a dignidade huma- na, conforme critérios de proporcionalidade e de imputação justamen- te aplicáveis da lei ao caso concreto. É disto, da chamada Exceção de Romeu e Julieta, tema nascido nos Estados Unidos e de muito interes- se ao legislador pátrio do século XXI, que trataremos neste trabalho: um mecanismo legal coerente com a vida moderna, em substituição à tradicional criminalização de adolescentes que, mediante consenti-

   mento mútuo e sem grandes diferenças etárias, envolvem-se em atos de natureza sexual, evitando-se considerá-los, necessariamente, estu- pradores ou autores de infrações dotadas de hediondez. A Romeo and Juliet Law trata de relativizar o entendimento jurídico diante do crime de estupro quando supostos vítima e autor possuam, em geral, dife- rença de idade não superior a três ou a cinco anos, conforme o estado americano, e haja consentimento das partes. Deste modo, evita-se a rotulação de “estuprador” e de “crime hediondo” (e todas as conse- quências que isto pode representar) para jovens que, na verdade, não são criminosos. Alerta-se que a regra não se aplica quando ausente o consentimento da vítima, ou quando esta for considerada criança.

   A título de ilustração, vale dizer que a Espanha, em meados de 2015, mesmo tendo ampliado a faixa de proteção das vítimas nos cri- mes sexuais, considerando vulneráveis os menores de dezesseis (antes, treze anos), adotou a Exceção de Romeu e Julieta, de modo a permi- tir, no momento da análise concreta da ação do réu, a consideração de questões como esta, aproximando o intuito protetivo do legislador do sentido real da conduta praticada, o que nos parece bem mais adequa- do do que a absolutização da norma, como está ocorrendo no Brasil, sem espaço para a discussão e para a análise de dados empíricos, e ain- da, cometendo-se muitas injustiças em nome de uma pseudoproteção.

   
   

2. Brasil, Sexo e Criminalidade

Falar sobre a Romeo and Juliet Law no Brasil ainda é muito di- fícil. Temos uma história trágica de abusos sexuais, crimes de violência doméstica e exploração infanto-juvenil. Por tais motivos, não se pode desconsiderar que o Direito Comparado apresenta possibilidades a se- rem estudadas em termos de monitoramento de infratores sexuais em liberdade vigiada ou mesmo de terapias cognitivas acompanhadas de tratamentos hormonais temporários como formas de antecipação da liberdade ao apenado, (REGHELIN, 2017). Veja-se que o Brasil ainda é considerado um dos países mais conhecidos por seu turismo sexual em grande escala, principalmente envolvendo crianças e adolescentes vítimas desta prática tão cruel e, principalmente, os mais vulneráveis em todos os sentidos, não apenas pela idade.

A prática da erotização precoce, a televisão, os programas ditos “culturais”, a moda. Meninas de doze anos aparentam ter dezoito. Ter relações sexuais cedo se tornou frequente. Crianças viram mães e pais aos dez anos de idade. Os abortos clandestinos e as consequentes mortes são recorrentes e se tornaram um problema de saúde pública, especial- mente envolvendo gestantes muito jovens. Ademais, a violência contra a mulher, especificamente, segue desestruturando famílias, gerando problemas de saúde, mais gastos públicos, mais tragédias pessoais. Por todas estas razões, o legislador brasileiro pretendeu, a partir da lei n.º

12.015 (2009), intervir em várias questões (sociais, culturais e jurídi- cas) de modo mais incisivo e trazer melhorias em termos de resultados à sociedade, especialmente no que tange aos delitos sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Porém, a intenção que parecia tão benéfica, às vezes, resulta em sentido oposto, como passaremos a analisar.

1. Lei e Doutrina Pátrias

   
   

   Atualmente, algumas modificações bastante relevantes são dignas de nota em matéria penal nos crimes sexuais, tais como a ex- ploração sexual de crianças e de adolescentes menores de dezoito anos estar prevista como crime no artigo 218-B, do Código Penal, inclusive para o cliente ocasional. Tais condutas, tanto a do cliente, quanto a do explorador, são consideradas “hediondas”, ou seja, apresentam o mais elevado nível de reprovação social e jurídica, elevando a gravidade das exigências para o cumprimento da pena que é de quatro a dez anos de reclusão, podendo incidir, ainda, a pena de multa. Outra grande mu- dança foi a adoção do conceito de vítima vulnerável, no artigo 217-A do Código Penal, para os menores de quatorze anos de idade, nos casos de estupro, em que não importa o consentimento da vítima, bastando a conjunção carnal ou o ato libidinoso diverso. A legislação, sem dú- vida, ficou mais protetiva neste sentido, punindo, com oito a quinze anos de reclusão, o estuprador, afora a rotulação da conduta como “he- dionda”, que significa intenso rigor no cumprimento da pena. Deste modo, resta evidente que a proteção legal está posta, e ninguém discu- te a relevância disto. No entanto, no contexto analisado, os jovens cos- tumam se relacionar sexualmente muito cedo, geralmente com colegas de escola, nas festas do grupo de amigos, enfim. Muitos, inclusive, o fazem com o conhecimento e a anuência dos próprios pais, que prefe-

   rem que o jovem casal fique no mesmo quarto, do que andando pelas ruas, hotéis ou motéis, ficando no interior de veículos, onde possam facilmente ser vítimas de roubos ou latrocínios.

   Ocorre que, pelo fato de a legislação brasileira (Lei n.º 8069/90) conceituar o adolescente como sendo aquele maior de doze anos com- pletos e menor de dezoito, surge importante questionamento. Caso dois adolescentes com treze anos de idade cada tenham algum contato de natureza sexual, serão ambos considerados pelo Direito Penal como estupradores, simultaneamente, conforme a legislação que trata sobre estupro de vulnerável? Neste caso, vários tribunais estaduais já vinham entendendo que se deve analisar melhor o caso concreto, pois se há consentimento mútuo, nesta situação, não deveria ser reconhecida a figura delitiva entre os adolescentes. É de se recordar que o artigo 224, do Código Penal, com as modificações legais referidas, foi revogado. Nele se previa a hipótese da violência presumida quando houvesse o envolvimento de menor de quatorze anos a fim de considerar-se a con- duta típica, ainda que o ato fosse consentido (EREsp n.º 762.044/SP). Discutia-se muito se era uma presunção relativa ou absoluta, mas, de qualquer modo, não existe mais. Abomina-se a responsabilidade obje- tiva em Direito Penal, ela deve ser comprovada. Com a reforma opera- da pela lei n.º 12.015/09, e a introdução do artigo 217-A no CP brasi- leiro, vingou a tese da presunção de vulnerabilidade etária do menor de quatorze anos, não mais da presunção de violência. Ninguém discute que, conforme o conceito de criança referido pelo Estatuto Protetivo (lei n.º 8069/90) o menor de doze anos deva receber proteção absolu- ta. A discussão fica mesmo no limbo entre os doze anos completos e os quatorze incompletos (adolescente). Também se discute se o legislador de 2009 deveria ter adotado, no artigo 217-A do CP, o teto de até doze anos incompletos, ao invés de quatorze, para o vulnerável, o que talvez fosse mais consentâneo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Ousamos discordar. Entendemos que andou bem o legislador ao definir teto etário mais alto e garantir maior proteção ao vulnerável, no campo dos comportamentos sexuais. Na Espanha o mesmo teto, que era de treze anos, com a reforma do CP operada em 2015, foi ele- vado para dezesseis anos. Nos Estados Unidos, geralmente, o teto tam- bém é mais alto do que os quatorze anos, inclusive, variando conforme o estado, sendo em regra entre 16 e 18 anos. No entanto, resolvem, ambos os países citados, eventuais problemas práticos, com a Exceção

   de Romeu e Julieta, prevista pelo próprio ordenamento como elemen- to relativizador permitido em certos casos. A proteção mais alta, com idade mais elevada para o consentimento sexual, justifica-se na medi- da em que serve como barreira a prevenir abusos por parte de pessoas mais velhas, ou seja, aquelas que não estão na mesma etapa de desco- berta da sexualidade. Veja-se que no artigo 218-B do Código Penal pá- trio, o cliente ocasional que se relacionar sexualmente com menor de dezoito anos (consideremos neste caso um adolescente com quatorze anos de idade, então) e que não é explorado sexualmente, ou seja, age espontânea e voluntariamente, não comete crime. E em um país como o nosso, permeado de mazelas sociais, não faltam meninos e meninas dessa idade vendendo-se nas praças públicas das cidades em troca de qualquer moeda. Mais ainda: o estrangeiro, que não pode fazer isto em seu país, onde a idade para o consentimento sexual é bem mais alta, vem ao Brasil, buscar sua satisfação.

   Na doutrina nacional, grande defensor da chamada Exceção de Romeu e Julieta é o magistrado brasileiro João Batista Costa Saraiva (2010, p. 252), representante do Brasil na UNESCO, o qual critica o excessivo rigor da nova redação do artigo 217-A do Código Penal brasileiro, desde 2009. Do mesmo modo, Machado, mencionando a aplicabilidade da Exceção no direito europeu, propõe que, estando ambos os protagonistas no mesmo momento de desenvolvimento físi- co-psíquico, o consentimento deveria ensejar a exclusão da tipicidade penal (MACHADO, 1999).. Analisemos como o tema se apresenta em alguns dos principais julgados brasileiros.

   
   

2. Julgados Brasileiros Relevantes

   
   

   Algumas referências importantes, a partir de julgados de es- tados brasileiros que permitiam a aplicação da Exceção de Romeu e Julieta relativizando a análise etária no caso de eventuais comporta- mentos sexuais envolvendo adolescentes, merecem ser conhecidas e brevemente analisadas, face à limitação da pesquisa. Destaque-se que tais referências estavam sendo construídas antes do advento do §5º, do art. 217-A do CP, como já dito. (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n.º 2011.098397-3) Passemos a algumas destas referên- cias:

   1. A Compreensão do Instituto, por Alguns Esta- dos Brasileiros, nos últimos anos

      
      

      No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, encontramos o voto do Desembargador Ricardo Roesler, Relator da Apelação n.º 2011.098397-3, o qual, antes de qualquer reflexão jurídica, impõe uma reflexão sobre o nosso tempo, de modo bastante ácido:

      Talvez por desmedida pudicícia, talvez mesmo por um con- traditório sentimento puritano ou por simples hipocrisia sacralizamos qualquer contato sexual, e, no mais das vezes, ainda amarrados a alguns ranços seculares associamos qual- quer forma de prazer à necessidade de penitência, própria ou alheia. Essa incofissão do desejo e do sexo faz lembrar a contradição relatada por João Cabral de Melo Neto em Agrestes: ´não haverá nesse pudor/de falar-me uma confis- são,/uma indireta confissão,/pelo avesso, e sempre impu- dor´. Talvez haja. E a eventual dificuldade em dar tratamen- to mais consentâneo ao tema tem forte apelo simbólico: o sexo continua tabu, símbolo de luxúria e devassidão. O pe- cado original assim permanece, o fruto continua proibido. Por isso a insistência, normalmente cega, de demonização do acusado, independentemente de sua idade e do cenário, signo de um sentimento ambivalente, que exige incondicio- nalmente prazer e suplício juntos. (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n.º 2011.098397-3)

      Mais adiante consta, inclusive, o consentimento figurando na condição de excludente da tipicidade, nestes casos:

      Se não somos capazes de admitir a nós mesmos nossas limi- tações, que tenhamos apenas alguma sensibilidade com a alma humana, e tomemos como paradigma o exemplo hoje adotado nos Estados Unidos - país notoriamente reconhe- cido pela repreensão a crimes sexuais cometidos por jovens (notadamente os homossexuais), mas que tem admitido a atipicidade da conduta quando a relação sexual ocorre entre adolescentes. É o que se convencionou chamar Romeo and Juliet Law. O dispositivo, de inspiração shakespereana, tem se firmado como forma de impedir o apenamento de jovens que mantenham relações sexuais, cuja diferença de idade não ultrapasse cinco anos. (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n.º 2011.098397-3)

      No Rio Grande do Sul, encontramos a mesma temática sob ou- tro prisma, qual seja, o da presunção, não da violência, já revogada, mas da vulnerabilidade social, a qual precisa ser lida com muita cautela, ad- mitindo-se sua eventual relativização. Mesmo assim, no caso concreto, visível a tese do consentimento, a elidir qualquer indício de tipicidade.

      Os elementos de convicção existentes no caderno proces- sual evidenciam a ocorrência de relação sexual consentida entre o acusado, de 20 anos, e a ofendida, com idade entre doze e treze anos. Ausência de indicativos de que a adoles- cente tenha sido coagida à prática do referido ato. Inde- monstradas a fragilidade ou incapacidade mental da jovem para consentir. Necessidade de relativização da presunção de vulnerabilidade que recai sobre a mesma. Precedentes no sentido de que o critério etário adotado pelo legislador in- fraconstitucional não mais se considera absoluto, sobretu- do diante dos avanços sociais, da universalização do acesso à informação e, consequentemente, da obtenção de matu- ridade e capacidade de discernimento pelos adolescentes. Liberdade da jovem mulher para decidir sobre questões en- volvendo sua sexualidade que não pode ser desconsiderada. Inaplicabilidade de tais ponderações aos casos de limitação por doença mental ou às crianças cuja maturidade só se dará com o passar dos anos. Sentença condenatória reformada ao efeito de absolver o réu por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP. (Apelação Crime nº 70055863096)

      Ainda no mesmo sentido:

      Inviável a condenação apenas com base na equivocada idéia de que a presunção de violência nos crimes sexuais seja ab- soluta. Caso em que a prova dos autos deixou clara a prévia relação de namoro entre as partes, de conhecimento de am- bas as famílias, bem como a prática livre e consentida de re- lação sexual entre réu e ofendida, ambos jovens e com pou- ca diferença de idade. Contexto fático que não evidencia situação a configurar vulnerabilidade e ofensa a liberdade/ dignidade sexual, não atraindo o interesse do Direito Penal. (Apelação Crime nº 70050178045)

      Na mesma esteira de pensamento, outro acórdão também do Rio Grande do Sul:

      Mostra-se possível a relativização da vulnerabilidade da ví-

      tima, que contava com treze anos à data do fato e, desde o início, deixou evidente sua vontade e consentimento no que diz respeito à prática do fato descrito na denúncia. Ausên- cia de coação ou violência que, somadas à manutenção de relacionamento entre réu e vítima durante toda a instrução do feito, não conduzem a conclusão condenatória. Diante das peculiaridades do caso concreto, a absolvição, portanto, é medida que se impõe.(Apelação Crime nº 70052273109)

      Ainda no Estado gaúcho:

      Fulano e Beltrana se conheceram em um baile noturno, no qual a adolescente estava desacompanhada. A partir disso, ingressaram em um relacionamento, onde tempos depois mantiveram a primeira relação sexual. Não bastasse isso, a família estava ciente do relacionamento, tendo o acusado, inclusive, visitado a suposta vítima na casa dos seus geni- tores, ao tempo que família sabia das relações sexuais. Há ocorrência da conjunção carnal entre a vítima e o réu, po- rém, esta ocorreu de forma consentida, com o conhecimen- to dos pais da menor, em razão de um relacionamento amo- roso entre as partes.(Apelação Crime nº 70056763576) [nomes fictícios]

      Conforme análise de Correa (2016) acerca da relação e apli- cação da adequabilidade social na relação sexual havida com consen- timento do adolescente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu pela absolvição do acusado, em razão do desenvolvimento físico, emocional e sexual da suposta vítima:

      No caso em que se aplicou o presente princípio, calcado na autodeterminação sexual da adolescente, verificou-se que a vítima quis e buscou manter relações sexuais com o acusa- do, tendo, inclusive, procurado-o por diversas vezes para manterem as relações. Ainda segundo o Tribunal, a prova exsurgida dos autos evidenciou o arrependimento da vítima em ter procurado o réu, uma vez que não sabia que seria res- ponsabilizado por crime de tamanha gravidade. No mais, observou-se que o caso apenas veio à tona pelo desconten- tamento da genitora da vítima, em saber que sua filha teria iniciado a vida sexual.

      [...]

      Conquanto a redação do artigo 217-A, caput, do Código Penal seja clara ao estabelecer que a prática de conjunção

      carnal com menor de quatorze anos tipifica o delito de estu- pro de vulnerável, a realidade social e as condições pessoais dos envolvidos, em determinados casos, permitem a relati- vização da presunção de vulnerabilidade da menor, de mol- de a afastar a tipicidade do fato. Hipótese em que o acusado e a suposta vítima, que tinham pouca diferença de idade, pois ela contava com doze anos e ele com vinte, mantiveram relacionamento amoroso, com o consentimento da mãe da ofendida, e que resultou em união estável por alguns meses, não havendo falar violência, ainda que presumida, diante do evidente desenvolvimento físico, emocional e sexual da adolescente, que livremente anuiu com o relacionamento amoroso-sexual. Inclusive após o término deste, quando contava com quatorze anos de idade, a adolescente já ti- nha um filho de outro companheiro.(Apelação Crime nº 70069540292)

      Trecho do seguinte acórdão, também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, retrata a importância da análise do consentimen- to como fator de eventual relativização na aplicação da lei penal, por meio da exclusão da própria tipicidade, diante do consentimento por adolescente com doze anos de idade:

      Os elementos de convicção constantes dos autos demons- tram que a vítima (com doze anos de idade) e o denunciado (com dezoito anos de idade) mantiveram relacionamento amoroso e sexual por determinado período. Tal conduta, em tese, subsume-se ao disposto no art. 217-A do Código Penal. No entanto, a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo crité- rio etário - o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva -, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particulari- dades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos epi- sódios envolvendo adolescentes. Na hipótese dos autos, a prova angariada revela que as relações ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva, revestida de peculiaridades que permitem a relativização de sua vul- nerabilidade. Como consequência, a conduta descrita na inicial acusatória não se amolda a qualquer previsão típica, impondo-se a confirmação da absolvição do réu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Afastada a tipicidade do fato imputado ao acusado, não há falar em conduta omissiva por parte da denunciada - mãe da vítima

      -, pelo que vai ratificado o decreto absolutório proclamado em seu favor.(Apelação Crime Nº 70056571656)

      Assim também no Mato Grosso do Sul a Exceção de Romeu e Julieta já era adotada:

      Poderíamos traduzir, com vista a utilização de seus concei- tos por aqui, como Exceção de Romeu e Julieta, inspirada nos célebres amantes juvenis imortalizados pelo gênio de William Shakespeare. Consiste em não reconhecer a pre- sunção de violência quando a diferença de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de cinco anos, conside- rando que ambos estariam no mesmo momento de des- cobertas da sexualidade. E, consequentemente, em uma relação consentida, não haveria crime. (Apelação Crime nº 0022701-25.2012.8.12.0001 )

      No Estado de São Paulo também já se adotou a Exceção ora estudada:

      Réu e vítima que mantinham relacionamento amoroso de conhecimento e consentimento dos pais da menor. Vio- lência não comprovada. Ministério Público e Assistente da Acusação que pugnam pela condenação do réu nos termos da denúncia. Impossibilidade. Provas dos autos que não autorizam a condenação. Absolvição mantida. Recurso Im- provido. (Apelação Crime nº 00009315120118260120)

      Passemos agora à verificação dos entendimentos existentes nos Tribunais Superiores brasileiros, a saber: Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF).

      
      

   2. A Análise pelos Tribunais Superiores Brasi- leiros

Os tribunais superiores (STF e STJ) possuem, desde há muito tempo, entendimento bem mais conservador e restritivo do que os tri- bunais estaduais apresentados, rejeitando tal interpretação e impondo a criminalização da conduta, portanto, não admitindo a aplicação da chamada Exceção de Romeu e Julieta no Brasil, exceção esta que, nos Estados Unidos, conforme a localidade, pode representar a isenção ou a diminuição de pena.

No Brasil, em nome de um senso comum extremamente pro- tetivo, exagera-se, fugindo-se da própria realidade. A própria Súmula 500 do STJ demonstra isto ao considerar formal o crime de corrupção de menores (entendimento que pode ser aplicado também em matéria sexual). Talvez a própria história do STJ (G1, 2012) explique um pou- co deste rigorismo, já que em certa feita acabou absolvendo, definitiva- mente, um homem que era acusado pelo estupro de três adolescentes com doze anos de idade, sendo o referido tribunal superior acusado em vários países, principalmente pela imprensa, como incentivador da prostituição infantil. Vale a pena ler o que os ministros da Terceira Seção disseram, como resposta, à época, quando votaram por cinco a três, que o homem não poderia ser condenado porque as crianças “já se dedicavam à prática de atividades sexuais desde longa data”. Ob- serve-se que os fatos se deram antes da vigência da lei n.º 12.015/09: foi explicado, corretamente, que o STJ não havia institucionalizado a prostituição infanto-juvenil, e que a decisão tratava, de forma restri- ta e específica, da acusação de estupro ficto, em vista, unicamente da ausência de violência real no ato. Também afirmara que a exploração sexual de crianças e adolescentes não era objeto de discussão no caso submetido ao STJ, nem mesmo contra o réu na condição de “cliente”. Igualmente, que não se tratava do tipo penal “estupro de vulnerável”, que nem sequer existia à época dos fatos, mas que o STJ jamais negou que profissionais do sexo pudessem ser vítimas de estupro, nem se dis- cutiu o estupro com violência real, contra vítima em qualquer condi- ção. A decisão tratava apenas da existência ou não, na lei, de violência imposta por ficção normativa nas hipóteses em que menor de quatorze anos pudesse praticar sexo sem que isso fosse considerado estupro. Foi afirmado que a decisão do STJ não violava a Constituição Federal, in- clusive citando precedentes do STF, sem força vinculante, afirmando a relatividade da presunção de violência no estupro contra menores de quatorze anos. Um dos precedentes datava de 1996 e o próprio STJ tinha entendimentos anteriores contraditórios. E foi exatamente essa divisão da jurisprudência interna que levou a questão a ser decidida em embargos de divergência em recurso especial.

Neste caso, O STJ deixou claro que jamais incentivou a “pe- dofilia” e que a única questão submetida ao STJ foi o estupro - con- junção carnal mediante violência ou grave ameaça - sem ocorrência de violência real. Foi alertado que a decisão do STJ não poderia alcançar

práticas posteriores à mudança do Código Penal em 2009, que criou o crime de “estupro de vulnerável” e revogou o artigo interpretado pelo STJ nessa decisão. O STJ apenas havia permitido que o acusado pu- desse produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima. A decisão foi tomada em dezembro de 2011 e di- vulgada no dia seguinte à sua publicação oficial. Interessante verificar que depois, em 2014, o STJ já assim decidia: “Fazer sexo com pessoa com menos de quatorze anos é crime, mesmo que haja consentimento”. Por isso, um padrasto que manteve relações sexuais com sua enteada de treze anos foi condenado pelo Superior Tribunal de Justiça. O homem havia sido absolvido em primeira e segunda instâncias. O caso versava sobre um homem que foi absolvido em 2009 pelo juízo de primeiro grau do Tribunal de Justiça de São Paulo, já que a menor não teria sofri- do violência presumida, pois “se mostrou determinada para consumar o coito anal com o padrasto. O que fez foi de livre e espontânea vonta- de, sem coação, ameaça, violência ou temor. Mais: a moça quis repetir e assim o fez”. O Tribunal de Justiça de São Paulo referiu que a vítima disse que teve vontade de agir assim porque gostava do padrasto, e seu consentimento foi considerado para a manutenção da absolvição. Po- rém, o Ministro Rogerio Schietti do STJ discordou, entendendo frágil a alusão ao desenvolvimento da sociedade e dos costumes para relati- vizar a aplicação da presunção legal de violência antes havida no CP:

De um estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos paulatinamente para uma política social e crimi- nal de redobrada preocupação com o saudável crescimento físico, mental e afetivo do componente infanto-juvenil de nossa população.

Então, a 6ª Turma deu provimento ao recurso e condenou o padrasto por crime de atentado violento ao pudor (antes da lei 12.015/09), mencionando que a presunção de violência tinha ca- ráter absoluto, sendo o limite etário indiscutível neste sentido. Em 2015 o STJ firmou posição no recurso especial que foi provido para restabelecer sentença proferida nos autos da Ação Penal n.º 0001476- 20.2010.8.0043, Comarca do Buriti dos Lopes/Piauí, por considerar que o acórdão recorrido violou o artigo 217-A do Código Penal:

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto pelo artigo 217-A do Código Penal, basta que o

agente tenha conjunção carnal ou tenha praticado qualquer ato libidinoso com pessoa menor de quatorze anos. O con- sentimento da vítima, sua eventual experiência sexual an- terior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.(REsp 1480881/PI )

Além de reforçar sua imagem perante o mundo, o STJ, através deste caso envolvendo autor com dezessete anos de idade e vítima com apenas onze, veio a consolidar entendimento expresso na Súmula n.º

593. Ocorre que a situação mencionada em nada se assemelhava a casos envolvendo duas pessoas menores de quatorze e maiores de doze anos, caso em que a Exceção de Romeu e Julieta seria aplicável. A Súmula ci- tada refere que, para a configuração do crime previsto pelo artigo 217- A CP, é “irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente” (STJ, Súmula 593, 2017). Ante o exposto, é possível compreender melhor a Súmula 593 do STJ e a sedimentação do posicionamento rigoroso do próprio STF. Destaca-se que o Supre- mo Tribunal Federal também adota essa orientação, contentando-se, para a configuração do crime previsto no art. 217-A, do Código Penal, que a vítima seja menor de quatorze anos, sendo irrelevantes as cir- cunstâncias em que ocorreram a relação sexual. Para exemplificar, cabe consignar a ementa do AgRg no HC nº 124830/MT:

1. A presunção de violência no crime de vulnerável, menor de quatorze anos, não é elidida pelo consentimento da víti- ma ou experiência anterior e a revisão dos fatos considera- dos pelo juízo natural é inadmitida da via eleita, porquanto enseja revolvimento fático-probatório dos autos. Preceden- tes: ARE 940.701-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.º Gil- mar Mendes, DJe 12/04/2016, e HC 119.091, Segunda Turma, Rel. Min.º Cármen Lúcia, DJe 18/12/2013. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A do Código Penal, pelo fato de haver cometido ato sexual com um menino menor de treze anos de idade em troca de um amortecedor de bicicleta e filmado todo ato em seu celular. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está defini- da, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não

está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (STF, HC 124830)

Assim, o STJ e o STF, as duas mais altas cortes brasileiras, não admitem, até hoje, a relativização etária, posicionamento este forte- mente robustecido pela inserção do §5º ao artigo 217-A, CP. Entre- tanto, existe corrente minoritária em ambos os tribunais a sustentar entendimento diverso, havendo, portanto, possibilidade de revisão de entendimento em um futuro talvez não muito distante, quando algum caso concreto coloque, verdadeiramente, em cheque, a presente dis- cussão.

1. Do Consentimento para a Vida Sexual e os Registros Online de Autores de Infrações Sexuais

   
   

   Não se ignora que os Estados Unidos introduziram ao mundo, antes da Revolução Francesa, o conceito da moderna república, e a eles devemos quase todos os conceitos de liberdades individuais que estão expressos em diversas Constituições, conforme Saraiva (2009). O mes- mo autor menciona que os próprios norte-americanos, não signatários da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, sempre lembrados pela carga “puritana” que permeia a ação de sua sociedade e sistema de justiça, em especial juvenil, trouxeram uma contribuição importante sobre o tema, que em nosso país pode ter operacionalida- de, em especial diante da nova redação do art. 217-A do Código Penal, que criminaliza o sexo com pessoa de menos de quatorze anos, já que não se tem mais o conceito de violência presumida, revogado desde 2009. Aliás, nada mais justo do que o reconhecimento da proteção in- tegral a crianças e a adolescentes como princípio adotado e promovido entre o próprio Estatuto (ECA) e a Constituição de 88, operando ver- dadeira “revolução jurídica”, no dizer de Sposato (2006, p. 58).

   Nos Estados Unidos, o sexo consensual entre adolescentes cos- tuma ser punido, porém aplica-se a chamada Exceção de Romeu e Ju- lieta, inspirada nos célebres amantes juvenis imortalizados pelo gênio de Willian Shakespeare, pois ambos os jovens estariam em momento

   de descoberta da sexualidade (alusão aos personagens, já que Romeu teria dezesseis anos e, Julieta, treze). Ainda segundo Saraiva, a Suprema Corte do Estado da Georgia (cuja legislação criminalizava a conduta sexual consensual entre adolescentes) determinou a liberação de Gar- nalow Wilson, de dezessete anos de idade, que estava preso pela prática de sexo oral com uma menina de quinze anos. A legislação do estado citado criminalizava a conduta de práticas sexuais entre adolescentes, mas a Suprema Corte local determinou que Wilson fosse liberado diante da nova regra.

   Vale dizer que, nos Estados Unidos hoje, uma das medidas mais impostas no caso de delinquência sexual são os registro online em bancos de dados acessíveis à toda a sociedade. A Exceção de Romeu e Julieta, naquele país, libera de tal impositivo legal.

   Os registros online são públicos (SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 705), tendência que igualmente já aparece em vários países europeus. O registro de delinquentes sexuais pela rede mundial de computado- res tem em vista o fracasso do Estado em não poder assegurar prote- ção aos cidadãos frente a criminosos sexuais violentos, quando então a sociedade passa a assumir tal encargo e tais riscos. Por isso, todos os cidadãos podem ter acesso aos registros (ASUA BATARRITA, 1990,

   p. 29), numa evidente aplicação do modelo atuarial, hoje empregado fortemente na área da segurança pública. Quase todos os estados nor- te-americanos possuem sistema de registro de delinquentes sexuais, cada qual com seu site disponível pela internet (MEGAN´S LAW, 2007. Em regra, após o cumprimento da condenação à pena privativa de liberdade, os delinquentes sexuais são advertidos de sua obrigação em manter registro atualizado anualmente, sempre nos cinco dias sub- sequentes ao seu aniversário, mas em alguns casos o prazo é menor. As- sim, nos casos de criminosos sexuais violentos, o registro deve ser atua- lizado a cada noventa dias. Se o autor de delito sexual não se registrar ou não atualizar seus dados, o site mostrará um aviso demonstrando que ele está em situação irregular (in violation). Existe, no próprio site, um espaço para que as pessoas enviem informações a respeito do pa- radeiro de qualquer indivíduo registrado ao Departamento de Justiça Americano (DOJ), conforme explica Reghelin, Cavedon e Callegari (2016).

   Os chamados deveres de registro possuem forma vitalícia em vário estados e foram introduzidos através da Lei Jacob Wetterling Cri- mes Against Children and Sexually Violent Offender Registration, em 1994. Por esta lei, vários estados norte-americanos são obrigados a exi- gir que seus condenados por crimes sexuais violentos ou por crimes sexuais contra menores de idade se inscrevam nos correspondentes registros públicos. Evidentemente, uma lei desta natureza distribui de forma desequilibrada os riscos entre indivíduo e sociedade, o que sig- nifica não apenas um grave prejuízo à intimidade, mas também uma dificuldade a mais na questão da reinserção social, além, é claro, de uma forte ameaça à vida ou à integridade daqueles que já cumpriram sua condenação (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 151-152), pois a pena acaba se eternizando. Tal lei chama-se Megan’s Law. O nome da lei deve-se ao fato de uma menina de sete anos de idade, chamada Megan Kanka, ter sido estuprada e morta por indivíduo que havia se mudado para a mesma rua da vítima, em New Jersey, sem o conhecimento da família desta. Assim, a família Kanka começou um movimento para que as comunidades pudessem tomar ciência sobre os autores de deli- tos sexuais que vivem nas proximidades. Por isso, em maio de 1996, o então Presidente Bill Clinton sancionou a denominada Megan’s Law. Hoje todos os estados possuem algum tipo de legislação desta natu- reza. No mesmo sentido funciona o Community Empowerment: um sistema de notificação dos dados obtidos em função do dever de regis- tro para toda a comunidade na qual vive o sujeito, o que, sem dúvida, resulta em alguns questionamentos e dilemas (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 152).

   Situação paradoxal aconteceu no ano 2000 na Grã-Bretanha, quando então o governo não quis adotar uma lei similar, a chamada Sara’s Law, a qual permitiria que a população tomasse conhecimento das listagens que a polícia possuía. Porém, o jornal News of the World publicou essa relação. Assim, os Estados Unidos não estão sozinhos neste sentido. Diversos países já demonstram caminhar na mesma direção. No mesmo ano, o semanário luxemburguês L’Investigateur também publicou uma lista de delinquentes sexuais belgas. Ainda em 2000, na Espanha, a Associação de Defesa do Paciente já desejava pu- blicar na internet as listagens nominais de médicos condenados por negligência, enquanto em Castilla-La Mancha desejava-se publicar a lista por autores de violência doméstica (SILVA SÁNCHEZ, 2002,

   p. 153-154). Atualmente, o informe anual do Governo de Castilla-La Mancha, na Espanha, publica um dossiê (sem qualquer comentário) contendo todas as sentenças condenatórias transitadas em julgado por maus tratos, violência doméstica e também por delitos com violência sexual. Isto ocorre entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de cada ano, sempre com o consentimento das vítimas (EL MUNDO, 2008).

   Voltando aos Estados Unidos, importa registrar que somente no estado da Califórnia, onde esta prática iniciou pioneiramente em 1947, são mais de 87 mil pessoas registradas. Este é o maior número de registros num estado americano. Existem alguns casos, ao redor de 25%, em que a lei permite ao condenado por delitos sexuais não ter seu endereço ou demais dados revelados na internet. Isto, geralmente, depende do tipo de crime sexual praticado. Os seguintes Estados nor- te-americanos possuem este tipo de legislação, obrigando o registro, a exemplo da Megan’s Law: Alabama, Arizona, Arkansas, Califórnia, Colorado, Connecticut, Delaware, Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine, Mary- land, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Me- xico, New York, North Carolina, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Virginia, Washington, Washington, D.C., West Virginia, Wisconsin e Wyoming. O tema é muito discuti- do nos Estados Unidos em relação à efetividade de sua aplicação diante de casos envolvendo jovens infratores (REGHELIN, 2017). Também o Reino Unido possui legislação similar. A lei Sex Offenders Act, de 1997, visa impor a notificação obrigatória em relação às pessoas que cometeram delitos sexuais (SELFE; BURKE, 2001, p. 171).

   Os registros online configuram uma das modalidades de pu- nições mais recorrentes aos autores de delitos sexuais nos Estados Unidos, especialmente na Florida. O autor de crime sexual precisa se registrar a cada ano, nesta condição, durante até dez anos após o cum- primento da pena. Naquele estado, onde se exige a idade mínima de dezoito anos para o consentimento em atos sexuais, atualmente, em razão da Romeo and Juliet Law, tal exigência de registro online neste caso desapareceu, porém não tornou atípica a conduta. A vítima deve- rá ter pelo menos quatorze anos para efeitos da aplicação da Exceção

   de Romeu e Julieta. Além disso, o autor do fato não pode ter mais de quatro anos de diferença em relação à vítima, e deve ter havido o mú- tuo consentimento. O fato de o autor não saber a idade certa da vítima (nosso erro de tipo) não exclui o delito, servindo somente como causa para diminuição de pena.

   No Texas, a idade para o consentimento para atos sexuais se dá aos dezessete anos. O objetivo da Exceção Romeo and Juliet Law é o mesmo quanto aos registros online de delinquentes sexuais. Vale registrar que além do ato consentido, exige-se que a vítima tenha pelo menos quinze anos de idade e a diferença, para com o suposto agressor, não seja maior do que quatro anos. Também no estado do Michigan não pode haver mais do que quatro anos de diferença entre as partes envolvidas, e a idade mínima para o consentimento é de dezesseis anos. Na Georgia, em certos casos, passa a haver a consideração do crime como um misdemeanor (contravenção ou delito de pequeno poten- cial) e não sujeito ao registro online em relação ao autor de fato menor de dezoito anos de idade, desde que a vítima tenha entre quatorze e dezesseis anos, e que o ofensor seja, no máximo quatro anos mais velho que aquela (UNITED STATES OF AMERICA, 2011).

   De um modo geral é possível afirmar que a legislação norte-a- mericana permite diversos reflexos da adoção da Exceção de Romeu e Julieta, conforme o estado. São algumas delas: a) reformular a defi- nição da própria ofensa para excluir completamente situações em que a diferença de idade seja inferior a um período de tempo específico;

   b) fornecer uma defesa afirmativa para estupro baseado na pequena diferença de idades dos participantes, ou em evidências de uma relação sexual anterior entre o acusado e a vítima; c) reduzir a gravidade da ofensa típica, o que evita a perda dos direitos civis e reduz a incidência de penas disponíveis; d) reduzir, em tais casos, liberdade condicional, e ou serviço comunitário ou multa; e) eliminar a exigência de que o participante condenado seja registrado como um agressor sexual, ou reduzir a duração do seu registro (COLVARA, 2014) .

   Ante o exposto, válido analisar-se, por fim, a questão do con- sentimento, a qual embora já tenha sido abordada diversas vezes nesta pesquisa, merece um fechamento teórico que possa responder ao de- safio inicial questionado: afinal, a Exceção de Romeu e Julieta pode

   contribuir para resolver a alguns anseios contemporâneos em termos de legislação, doutrina e jurisprudência mais consentâneos com os de- safios da sociedade do século XXI?

   Conforme Corrêa (2016) é possível concluir-se pela manuten- ção do caráter da proteção absoluta das crianças, com a classificação advinda do Estatuto da Criança e do Adolescente, de sorte que, em relação aos adolescentes, tomando como base a mesma classificação inserta no Estatuto, faz-se premente analisar o caso concreto, pois, decorrente dele, se poderá analisar a capacidade de autodeterminação ao avaliar o meio no qual o adolescente está inserido, sua postura no meio social, consentimento da família, dentre outras. A pesquisa “Ju- ventudes e Sexualidade” (ABRAMOVAY; CASTRO; SILVA, 2004, pp. 67-73), publicada pela UNESCO, com apoio do Ministério da Educação, Ministério da Saúde, Secretaria Especial de Polítcas para Mulheres e Instituto Ayrton Senna, já em 2004, afirma resultados que expõem a idade com a qual parte da juventude iniciou suas relações se- xuais no Brasil. O estudo abrange diversos aspectos da vida sexual dos jovens, incluindo-se a iniciação sexual. Os dados obtidos na pesquisa revelaram a queda na idade da primeira relação sexual na população brasileira. A idade média da primeira relação sexual é significativa- mente mais baixa entre os alunos do sexo masculino do que entre as estudantes do sexo feminino. Os dados obtidos na pesquisa indicam que mais da metade dos jovens do sexo masculino iniciaram-se sexual- mente na faixa entre dez e quatorze anos – em Manaus, cerca de 70% dos entrevistados; em Salvador, 68%; e em Belém, 66%. A proporção das jovens do sexo feminino que se iniciaram na mesma faixa etária é menor, embora ainda expressiva – em Porto Alegre, cerca de 39%; em Manaus, 36%; em São Paulo, 34%. No Distrito Federal, 61,6% dos in- divíduos do sexo masculino e 21,9% do sexo feminino praticaram sua primeira relação sexual com menos de quatorze anos, ou seja, 43,1% da população do Distrito Federal teve sua primeira relação com menos de quatorze anos.

   Com relação à temática do consentimento, Corrêa (2016) elenca uma série de requisitos para a configuração de sua validade: a) autonomia para dispor do bem jurídico (PIERANGELI, 2001); b) vi- sualização de quais consequências o ato cometido pode manifestar; c) a capacidade para dispor do bem jurídico, julgando, ao final, a necessi-

   dade de maturidade suficiente para discernir informações e para anali- sar os atos sexuais para o fim de consenti-los ou refutá-los, sustentando a presunção de vulnerabilidade em caráter absoluto para as crianças, conceituadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente como sendo os menores de doze anos.

   Não é por outra razão que países como a Espanha modificaram a idade do consentimento de treze para dezesseis anos, como já afirma- do. Veja-se a atual redação do art. 183.1 CP espanhol, já na versão da Exceção de Romeu e Julieta: (Código Penal espanhol, 1995)

   El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso se- xual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.” Na sequência o art. 183 quater, CP espanhol: “El consenti- miento libre del menor de dieciséis años excluirá la respon- sabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

   Por todo o já dito, parece-nos que é chegada a hora de uma maior reflexão do ponto de vista legislativo visando à modernização de alguns conceitos de forma a colaborar para uma maior eficiência do Direito Penal, que deve ser acionado em caso de situações realmente gravosas e dignas de tal intervenção, dado ao caráter de ofensividade que deve nortear a persecução penal. Para tanto, a dogmática deve con- tribuir no sentido de alicerçar, cada vez mais, o próprio conceito de tipicidade, passível de ser excluído diante do consentimento em certos casos, especialmente quando não há lesão ou risco de lesão a qualquer bem jurídico e, ainda, estiverem presentes a capacidade e o discerni- mento dos envolvidos, excluídos sempre as crianças, os doentes men- tais e aqueles que, por qualquer razão, não puderem oferecer resistên- cia a qualquer modalidade de abuso. Conceitos legais desta natureza, extraídos da experiência diária das delegacias de polícia e dos tribunais, favorecerão a consolidação de uma jurisprudência mais consonante com a realidade, trazendo segurança jurídica a todos, especialmente aos que operam com o Direito Penal, como é o caso dos Delegados de Polícia, que atualmente, acabam ficando entre o abuso de autoridade e a omissão (ou prevaricação, em algum caso).

2. Considerações Finais

Reafirma-se que não se pretende esgotar o assunto, e que o tra- balho não é de Direito Comparado. Entretanto, é possível apresentar alguns fatos e dados importantes para que se possa melhor entender e trabalhar com a realidade na qual estamos todos inseridos, procuran- do alternativas que possam minimizar os danos causados pela adoção desta ou daquela opção. É, pois, nesta sociedade de riscos e de perigos na qual vivemos que teremos que aprender a lidar com estas situações bastante difíceis e complexas.

De tudo o que foi dito até aqui, permanece a curiosidade pelo tema, instigante e atual, a sensação de tensão permanente em cada li- nha escrita, entre os direitos do indivíduo autor do delito em contra- ponto ao direito da vítima, especialmente à segurança da sociedade, além do desafio de construir caminhos possíveis para um Direito Penal eficiente, moderno e humano.

É evidente que as reações legais não podem depender de sen- timentos, e a prevenção aos crimes sexuais é tema árduo. Quando tais delitos ocorrem resta aplicar as previsões legais, e não a irracionalidade que deriva do sensacionalismo usual e naturalmente empregado na di- vulgação dos fatos (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 2001, p . 380).

Este tipo de delinquência (sexual) sempre apresenta forte alar- me social. Sempre foi assim, mas atualmente, com a globalização e com a velocidade da informação, isto adquiriu nova dimensão. Mesmo sa- bendo-se que a violência é “um elemento estrutural do fato social e não um saldo negativo anacrônico de uma ordem bárbara em vias de de- saparecimento” (MAFFESOLI, 1987, p. 21), busca-se a “efetividade da justiça penal” muitas vezes a qualquer preço, criando-se monstros irreparáveis. Como refere Diéz Ripollés (2005, p. 275): “La búsque- da de la efectividad a corto plazo no sólo deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados, sino que produce unos efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho Penal.” Na verdade, o populis- mo na área penal ganhou muitos adeptos. Reformular as irremediáveis preocupações com a segurança individual, plasmando-as na ânsia pelo combate ao crime, efetivo ou potencial, e assim, de defesa da segurança

pública, é um eficiente estratagema político que pode dar belos frutos eleitorais (BAUMAN, 2000, p. 59).

O Direito Penal não pode ser instrumento para a obtenção de uma efetividade a qualquer preço, pois não é sua tarefa realizar pre- tensões estatais à custa dos indivíduos. A democracia não significa a vontade da maioria. Nenhuma maioria ou mesmo unanimidade pode decidir aquilo que não é decidível: há uma esfera constitucionalmente subtraída da vontade da maioria, como a igualdade das pessoas e os direitos fundamentais, como a vida e a liberdade, independentemente da vontade da maioria (FERRAJOLI, 1996, p. 527-539). A legislação de emergência que informa o nosso sistema jurídico atual vem infor- mada pela máxima de que os fins justificam os meios, utilizando-se de um Direito Penal meramente simbólico para a produção de processos espetaculares (FERRAJOLI, 1993, p. 57-69).

Há que se distinguir cada caso. Uma hipótese é diferente da outra, cada qual com sua gravidade, cada qual com suas consequên- cias. Abusos são abusos, estupros são estupros, relações consentidas entre adolescentes são relações consentidas entre adolescentes. Assim também é com relação à idade: crianças são absolutamente intocáveis. Adolescentes, analisemos o caso. Por isso, a par da Exceção de Romeu e Julieta poder estar prevista na legislação pátria, sugestão de lege ferenda, a fim de relativizar a presunção de vulnerabilidade no caso concreto, estabelecer-se uma idade mais elevada para o consentimento do ado- lescente para a vida sexual, inclusive, poderia ser bem mais protetivo a ele. Seria a hipótese de a legislação penal interferir na cultura para dizer não aos abusos, não ao turismo sexual com jovens brasileiros.

Evidente que haveria o reconhecimento do delito (hediondo) no caso de abuso ou de violência, ou mesmo quando a vítima fosse menor de 12 anos (criança), indefeso ou doente mental. Mas por que não se poderia aceitar o consentimento como excludente da própria tipicidade em relação ao delito sexual quando não houver violência, nem grave ameaça, e quando se sabe normal a descoberta da sexuali- dade por jovens da mesma faixa etária, titulares de tal bem jurídico, entre si? Somente maiores de 18 anos são titulares de bens jurídicos e deles podem dispor? O requisito para o consentimento é ser prévio, que haja a disponibilidade sobre o bem e que se saiba os contornos

efetivos deste consentimento (FARIA COSTA; KINDHAUSER, 2013, p. 257-276). A intenção não é, pois, proibir um beijo entre dois adolescentes, e sim, proibir que um adulto de 30 ou 40 anos de idade tenha qualquer tipo de contato sexual com uma vítima de 12, aliás, como funciona na Espanha, nos Estados Unidos e em outros lugares. E que o Brasil não se torne o “playground”. Evidentemente que, afora esta possibilidade já trabalhada, o consentimento seria nulo. Até por isto optou-se, neste trabalho, em sustentar-se a possibilidade, de lege feren- da, de construção do conceito Romeo and Juliet Law na própria legisla- ção, como fizeram Estados Unidos e Espanha, ao invés de deixar-se na “criatividade” do julgador. Veja-se que o princípio da adequação social não seria eficaz nesse sentido, já que a vida sexual do brasileiro inicia muito precocemente, e a assim ser, ficaria muito mais perigoso e sub- jetivo permitir-se aquilo que não está previsto na legislação. Aliás, por isto mesmo, que o princípio da adequação social não criou raízes fortes no Direito Penal pátrio. O subjetivismo não nos parece o melhor ca- minho na interpretação legal, embora venha sendo a trilha viável nos tribunais estaduais brasileiros para livrar o adolescente de uma imputa- ção injusta. Já a Exceção de Romeu e Julieta, prevista no ordenamento, estaria de prontidão para resgatar aquelas situações excepcionais, de- vidamente comprovadas, quando os próprios adolescentes namoram entre si e consentem em seus primeiros contatos físicos, evitando, pois, a sua rotulação (rasa e ao mesmo tempo trágica) como “estupradores”, como autores de delitos hediondos, prejudicando todo o seu futuro em razão disso.

Por isto tudo é que afirmamos, com Muñoz Conde (2005, p. 109) que “o dilema da sociedade atual é o conflito entre o respeito aos direitos do indivíduo, inclusive os do indivíduo delinquente e os direi- tos de uma sociedade que vive com medo. Numa sociedade injusta, cu- jas falhas estruturais são, muitas vezes, causas imediatas da delinquên- cia, a tensão dialética entre tais extremos não é simples. Quase sempre o dilema se resolve pelo Direito Penal em favor da sociedade (autên- tico conceito de prevenção geral), até porque os sistemas de controle social devem proteger o interesse público antes de tudo. Porém, isto não pode ocorrer como uma busca desenfreada pela mera fidelidade ao ordenamento, nem para buscar a remodelação interna de foro ín- timo do indivíduo, mas sim como matriz sociológica de orientação da vida social. O que se deve esperar, então, é que tal finalidade preventiva

geral mencionada possa cumprir a sua função de forma justa, racional e controlável, com o mínimo de sacrifício às liberdades individuais. Parece-nos, pois, que a Exceção de Romeu e Julieta surge como uma oportunidade muito simbólica e significativa para o repensar de toda esta realidade, apesar dos obstáculos impostos pela legislação brasileira que se diz protetiva, mas pretende impedir qualquer análise mais rea- lista e consentânea com as escolhas que o adolescente pode fazernão o coloque em qualquer risco de vitimização.

Biografia da Autora:

Elisangela Melo Reghelin

Doutora em Direito pela Universidad Autónoma de

Madrid (2015);

Visiting Scholar na Universidade da California/

Berkeley (2003);

Mestre em Ciências Criminais PUCRS (2001);

Professora de Graduação e Pós-Graduação Lato Sensu na UNISINOS RS; Delegada de Polícia Civil e Diretora-Geral da Academia de Polícia Civil;

Editora-Chefe da Revista de Direito Policial RDPol;

Delegada de Polícia Civil RS.

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