Garantia e Defesa dos Direitos e Liberdades Fundamentais: O Contributo das Ciências Policiais

Guarantee and Defense of Fundamental Rights and Freedoms: The Contribution of Police Science

Garantía y Defensa de los Derechos y Libertades Fundamentales: El Aporte de la Ciencia Policial

Submetido em: 04-10-2021.

Aceito em: 24-01-2022.

Manuel Monteiro Guedes Valente

Universidade Autónoma de Lisboa, Lisboa, Portugal

[email protected] http://lattes.cnpq.br/4001544191185131

RESUMO

O artigo estuda a construção do objeto da ciência policial e da sua relação umbilical com a ciência jurídica e da importância da ciência policial para que a Polícia deixasse de ser o braço armado do Estado e passasse a ser um dos peões desse mesmo Estado. Essa evolução implicou uma metamorfose da função de polícia do Estado positivista e de polícia do inimigo para a polícia democrática, assumindo a função de guardiã dos direi- tos e liberdades fundamentais pessoais, sociais, culturais, económicos e políticos centra- dos na dignidade da pessoa humana. Este desiderato só se alcança se a função de Polícia se soltar os axiomas fazer-fazer e saber-fazer e se encrustar na ciência policial construída a partir dos axiomas saber-pensar e do saber-saber por se considerar que a pessoa huma- na é um fim em si mesma e que os fins jamais justificam todos e quaisquer meios.

Palavras-Chave: polícia, direitos e liberdades; persecução criminal; legalidade; constitucionalidade.

Revista Brasileira de Ciências Policiais

Brasília, v. 13, n. 8, p. 223-249, Mar./2022

ISSN 2178-0013

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ISSN Eletrônico 2318-6917

ABSTRACT

The article studies the construction of the object of police science and its umbilical re- lationship with legal science and the importance of police science for the Police to stop being the armed wing of the State and become one of the pawns of that same State. This evolution implied a metamorphosis from the police function of the positivist State and from the police of the enemy to the democratic police, assuming the role of guardian of fundamental personal, social, cultural, economic and political rights and freedoms centered on the dignity of the human person. This desideratum can only be achieved if the Police function is released from the axioms of doing-doing and knowing-doing and is embedded in the police science built from the axioms of knowing-thinking and knowing-knowing, considering that the human person is an end in itself and that the ends never justify any and all means.

Keywords: police, rights and liberties; criminal prosecution; legality; constitutionality.

RESUMEN

El artículo estudia la construcción del objeto de la ciencia policial y su relación umbilical con la ciencia jurídica y la importancia de la ciencia policial para que la Policía deje de ser el brazo armado del Estado y se convierta en uno de los peones de ese mismo Estado. Esta evolución implicó una metamorfosis de la función policial del Estado positivista y de la policía del enemigo a la policía democrática, asumiendo el papel de guardián de los derechos y libertades personales, sociales, culturales, económicos y políticos fun- damentales centrados en la dignidad de la persona. persona humana. Este desiderátum sólo puede lograrse si la función Policial se libera de los axiomas del hacer-hacer y del saber-hacer y se inserta en la ciencia policial construida a partir de los axiomas del saber-

-pensar y del saber-saber, considerando que la persona humana es un fin en sí misma y que los fines nunca justifican todos y cada uno de los medios.

Palabras clave: policía, derechos y libertades; persecución penal; legalidad; constitucionalidad.

Introito

O tema deste artigo tem sido estudado e pesquisado por nós desde o início dos anos 2000, sendo de destacar que ganhou forma com a nossa intervenção em julho 2010, em Brasília, no I Seminário
Internacional de Política Criminal e Ciências Policiais, que integrou o Congresso Internacional das Carreiras Jurídicas. Temos trabalhado o tema em várias dimensões científicas – filosófica, política e jurídica (constitucional, administrativa e criminal) – cujas publicações estão disponíveis ao leitor. Mas optamos, desta vez, por reviver e reavivar o tema no Seminário Internacional de Ciências Policiais e Criminalidade Organizada, que se realizou em Brasília – via on-line –, entre 21 e 25 de junho de 2021, realizado pela Escola Superior de Polícia da Acade- mia Nacional de Polícia – Polícia Federal do Brasil em parceria com o Ratio Legis – Centro de Investigação e Desenvolvimento em Ciências Jurídicas da Universidade Autónoma de Lisboa.
A nossa preleção tinha como tema: “A ciência Policial ao ser- viço dos direitos e liberdades fundamentais”, que, como está espelhado no título do nosso artigo, optamos por dar-lhe maior profundidade no vértice a montante partindo de um estudo inacabado (que temos vindo a fazer) e que também já serviu de base à conferência proferida na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a 10 de novembro de 2014, no âmbito Seminário Internacio- nal de Processo Penal e Direitos Humanos, dirigido pelo Doutor Geral- do Prado, no âmbito do Grupo de Pesquisa Matrizes Autoritárias do Processo Penal Brasileiro da FND-UFRJ. Tivemos a honra de partilhar o evento com os professores de Direito penal e processual penal – Ge- raldo Prado, Victória Amália de Sulocki, Diogo Malan, Augusto Jo- bim do Amaral, Renato Stanziola Vieira, Carlos Eduardo Martins – e alunos integrantes do grupo de pesquisa. É de salientar que o tema foi, ainda, tratado na aula magna por nós proferida no âmbito da abertura do curso de Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília, cuja base original ou introito desta pesquisa se encontra publicado com o título “Direitos Humanos e Polícia” (Valente, 2016, p. 365-380).
Neste texto que trazemos a público, metamorfoseamos, ajusta- mos e atualizamos algumas das noassas ideias de modo a fazer evoluir a ciência policial, enquanto ciência humana, ciência da pessoa huma- na e ciência ao serviço da pessoa humana. Pois, é de recordar o que escrevera Cesare Beccaria sobre a Polícia ou sobre os que integram a instituição Polícia: “formam um ramo muito importante da vigilância do magistrado a quem os franceses chamam de police; mas se esse ofi- cial actuar com leis arbitrárias e não estabelecidas por um código que
circule pelas mãos de todos os cidadãos, abre-se uma porta para aque- la tirania que sempre rodeia todas as fronteiras da liberdade política” (1998, p. 83). A atuação da Polícia fora do quadro normativo, que a legitime, que lhe fixe os fins e lhe imponha os limites, é arbitrária, ti- rânica e niilificadora da pessoa humana. O escopo nuclear das ciências policiais é atribuir à Polícia instrumentos científicos, técnicos e táticos para prosseguir e realizar a missão de garantir os direitos e liberdades fundamentais pessoais (sociais, culturais, económicos e políticos) de toda a pessoa humana em plena dignidade em igualdade e igualdade em dignidade1. Eis um desafio longo e árduo que se vai edificando como argamassa do edifício Direitos Humanos com estudo, pesquisa e publicação científica dentro do quadro constitucional legítimo, válido, vigente e efetivo de um tempo e de um espaço próprios de um Estado constitucional democrático2.
As Ciências Policiais e a Ciência Jurídica

A relação entre a evolução da Polícia – designada de democra- tização ou de processo de democratização da Polícia – e a evolução da Constituição – Direito Constitucional material e formal –, e a evolu- ção da organização e da atribuição funcional da Polícia – Direito Ad- ministrativo –, e a evolução funcional no quadro da prevenção e da repressão da criminalidade – Direito Penal material e processual – é intrínseca e umbilical à unidade de todo sistema. Consideramos que a Polícia é – e será sempre – o rosto do sistema jurídico-político de um Estado ou de uma União de Estados ou de uma região de Estados ou de uma comunidade internacional de Estados. As Constituições democráticas pós II Grande Guerra assumem-se, em definitivo, como defensoras e garantes dos direitos fundamentais pessoais, valorizam e materializam a dignidade da pessoa humana (Prado, 2012. p. 28-29), e a legislação administrativa e os códigos penais e processuais penais res- piram e transpiram esse espírito constitucional, legitimando e limitan- do toda a ação da Polícia, retirando-lhe os espaços de arbitrariedade própria dos Estados polícia.
1. Assim impõe a interpretação conjunta do artigo 272.º, n.º 1 e artigo 9.º, em especial as alíneas b) e d) da Constituição da República Portuguesa (CRP), assim como o artigo 144.º, caput, artigo 1.º e 5.º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).
2. Convocamos a feliz expressão – Estado constitucional democrático – de Martin Kriele (2009, p. 277 e ss. [283-291]).
  
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  Este processo evolutivo, com avanços e recuos, encontra-se em contínuo desenvolvimento desde 1976, tendo como marcos a criação da Escola Superior de Polícia, atual Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna – a primeira instituição universitária a ter no seu plano de estudos a disciplina de Direitos Fundamentais e Direitos do Homem –, a gradual desmilitarização das Polícias – em especial da Polícia de Segurança Pública, Polí- cia Judiciária, Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (cujo terminus se fixa no final do século XX, com exceção da Guarda Nacional Republicana) –, a aprovação e implementação da licenciatura em ciências policiais e posterior mestrado integrado em ciências po- liciais, a alteração do acesso à Polícia Judiciária (grau de licencia- tura/graduado), a massificação dos estudos sobre a organização e funcionamento operativo das polícias por sociólogos, antro- pólogos, cientistas políticos e juristas. Acresce a este processo o papel do ICPOL- Centro de Investigação em Ciências Policiais que, pelo seu trabalho desde 2004, trouxe uma nova dinâmica científica à Polícia e à sua atividade: a Polícia deixou de ser ape- nas objeto de estudo e passou a ser sujeito de estudo científico. O trabalho do ICPOL, a par da investigação própria, integrou vários projetos de I&D universitários – p. e. com ICS, UMinho, USAL, UNED –, promoveu eventos científicos dentro da PSP e em várias instituições universitárias – trouxe a ciência para den- tro da Polícia e levou a Polícia e a sua investigação científica para dentro das instituições se ensino superior e de instituições não governamentais – UALG, UMinho, UP, IPL, IPCB, IPV, UL, OA, CEJ –, propôs, em 2009, um curso de mestrado não inte- grado em ciências policiais para toda a comunidade, aprovado em 2010 pela A3ES e que já conta com 14 edições (2021/2022). A democratização da Polícia só pode ocorrer no seio da socieda- de e nunca fora da sociedade e, de forma unitária, subsumida ao processo científico próprio de uma ciência policial ao serviço da Constituição, da democracia e do povo.
  Esta aceção de Polícia implica um novo paradigma constitucio- nal de Polícia e subjuga esta à dimensão material de garantia dos direi- tos e liberdades fundamentais pessoais: direitos humanos. A Polícia é um dos atores sociais e judiciários da atualidade e o sistema judiciário é intrínseco ao sistema constitucional e, pelo método sistémico dos círculos concêntricos, os princípios regentes da Lei Fundamental con- taminam todos os círculos – ou elipses – menores, incluindo os atores materiais ou operativos do Direito3. Desta feita, a ciência policial ou
3. Avocamos o pensamento de Geraldo Prado quando nos fala de sistema processual penal interno ao sistema constitucional (2006. P. 55).
  
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  as ciências policiais devem respeitar a teleologia funcional constitu- cional da Polícia: defender e garantir os direitos dos cidadãos, muito em especial os direitos e liberdades fundamentais pessoais aos quais se encontra preceptivamente vinculada4.
  A Polícia foi e é, muitas vezes, identificada como o braço e os olhos do poder político instituído – seja de regime oligárquico, mo- nárquico, republicano ou mesmo anárquico – e apresenta-se como manifestação do sistema jurídico – ordem jurídica como uma unidade teleológica e axiológica – de um tempo e de um espaço. A situalização do debate na história jurídico-política da Polícia como ator (material de exercício) do poder relembra que o debate científico, dedicado aos di- reitos e liberdades fundamentais pessoais, tem de olhar para os direitos humanos como uma edificação de quadros referenciais histórico-so- ciais5 que acompanharam a evolução (revolução) das sociedades e do seu munus cultural, marco essencial para a mutabilidade do dever ser normativo do ser. Um desses quadros referenciais histórico-políticos é a relação da evolução do quadro constitucional com a evolução da Po- lícia na sua tridimensionalidade – ordem e tranquilidade públicas, ad- ministrativa e judiciária –, cujo estudo se tem ampliado e aprofundado com as ciências policiais6. Esta ciência, que ganha forma nos anos 80 do séc. XX e se afirma cientificamente nos anos 90 do mesmo século, foi e é importante para afirmar o novo paradigma constitucional da Polícia: democratizada e subordinada à Constituição e aos princípios nela materializados. Falar de democratização da Polícia sem falar das ciências policiais é olvidar o múnus da metamorfose de uma institui- ção presa a pergaminhos de positividade extrema e de elevados vácuos de arbitrariedade próprios dos sistemas políticos em que se integra, cujo axioma fazer-fazer, sob pequenos retoques do axioma saber-fa- zer7, regia toda a sua atuação.
4. Cfr. conjugadamente os artigos 272.º, n.º 1, in fine, 9.º, alínea b) e 18.º, n.º 1 da CRP.
5. Nesta linha de pensamento deve ler-se a obra de Karl Mannheim (1968).
6. Como se pode ver nos planos de estudo aprovados/acreditados e ministrados no ISCPSI, em que a área das ciências jurídicas tem uma grande afirmação no ensino ministrado.
7. Quanto aos axiomas científicos – fazer-fazer, saber-fazer, saber-pensar e saber-saber – da funcionalidade da Polícia Valente (2015. P. 34-49).
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O Estado liberal social e o Estado de direito formal, por in- fluência da gestão política napoleónica, trazem-nos os códigos penais e processuais penais de modo a garantir a segurança jurídica das pre- visões legais e das decisões, e de subordinar a atividade do Estado – in- cluindo a função de Polícia – à ordem jurídico-positiva, que nem sem- pre é significado de justiça e de Direito. Podemos avançar que é com a régia napoleónica que nasce o princípio da reserva de código, que se en- contra em pleno abandono com a maturação das democracias, melhor, com a conversão das democracias em totalitarismos democráticos13.
Neste quadro histórico-jurídico-político, podemos avocar três princípios regentes da produção da norma, da hermenêutica e da exe- gética da norma, em especial da norma jurídico-criminal material e processual, cuja atuação estava constitucionalmente entregue aos tri- bunais e às polícias, regendo-os e legitimando-os:
- O princípio da legalidade formal apresenta-se como limite do poder de punir: o positivismo como criador das balizas de intervenção do Estado em simultâneo com o abandono do jus naturalismo. Não obstante a legitimidade formal necessitar de “uma tal fundamentação material-racional” e de ser “restringida e relativizada através de considerações materiais-racionais” (Kriele,
1. Para melhor conhecer e compreender estas cartas constitucionais no sentido de percecionarmos a preceptividade de umas no sentido de garantir ao cidadão o direito de acionar a justiça contra o Estado e outras no sentido de impor ao Estado uma conduta de agir – agere – ou de não agir – non agere –, indicamos a leitura de Horst Dippel (2007).
2. Paulo Otero (2000) fala-nos da totalização das democracias por meio do aparelho legislativo que aprova legislação restritiva de direitos e liberdades fundamentais pessoais com fundamento em uma ideia de tutela da segurança da comunidade (2000). Podemos encontrar no espaço jurídico do Estado democrático de direito – ou mesmo Estado de direitos humanos – um bloco legislativo próximo dos blocos legislativos típicos de um Estado totalitário. A pandemia Covid-19 colocou a ‘nu’ os perigos da sacralização da legisferatividade em prol da segurança da comunidade.
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2009. P.53), ela não é a pura normatividade da materialidade do Direito, mas sim a força normativa racional de uma materialidade construída para legitimar e limitar o poder. A própria codificação, que espelha uma garantia para os cidadãos – por meio da generalização das regras jurídicas, construção jurídica das relações e das instituições de Direito, e a sistematização das regras jurídicas (Weber apud Kriele, 2009. P. 52) –, assume-se como lex e não como bloco de legalidade democrática. Estamos perante o princípio garantia dos direitos e liberdades [fundamentais] do “cidadão e do homem”, mas ausente de qualquer subordinação à materialidade constitucional – ao Direito natural (material) –, ou seja, podemos afirmar que estávamos perante uma garantia mutável por o Direito ser mais uma construção jurídica (Hegel, Marx e Engels) do que uma construção ético-jurídica imanizada à genética do ser humano (Kant, Feuerbach e Radbruch). O Direito é mais o dever ser como axioma do ser normativo-positivista do que o dever ser como axioma do ser material14. Este ser normativo- positivista rege a atuação de todas as polícias que encontram na lei a fonte legitimante de todas as suas ações em prol do Estado.
- O princípio da ultima ratio formal da intervenção penal, mesmo que imbuída de materialidade racional. Se percorrermos as obras de vários autores, mesmo as de Feuerbach e de von Liszt, que são expoentes científicos do Estado liberal social e do Estado de direito formal, verificamos que tratam da política criminal subordinada à dogmática jurídico-criminal (apud Valente 2013. P. 65-69). Estudam e apresentam a política criminal como uma ciência intrassistemática ao Direito penal e centrada no fato normativo e não no ser humano como ser eticus e ser politicus. A lei suprema legitima o soberano ou o parlamento (câmara) a legislar no âmbito do Direito penal material [e processual15], porque é nele que reside a força político-normativa da defesa do coletivo que se
1. Estamos perante um poder legítimo por força da normatividade positiva e, em parte, reflexo da materialidade racional do Estado liberal social que se afirma por meio do Estado de direito formal, mas falta-lhe a universalidade da legitimidade ou, como afirma Kriele, falta-lhes a dimensão de poder público “legítimo quando vale como completamente justificado aos olhos dos seus súbditos” (2009. P.54). Pois, há vários anos que consideramos que, a par de uma legitimidade jus normativo- constitucional, se impõe uma legitimidade sociológica (Valente 2013. P. 329-379).
2. Colocamos processual entre parênteses por, nessa época, se entender que o processo penal era uma ciência auxiliar da dogmática penal.
  
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  sobrepõe ao indivíduo: ser humano (Valente 2013, p. 49-90). A atuação da Polícia está em linha com a visão intrassistemática da política criminal: a defesa do coletivo sobrepunha-se à defesa do ser humano individualmente considerado.
  - O princípio da legitimidade parcial, ou seja, da legitimidade normativo-positivista, emergente das constituições formais, revistas pelos partidos maioritários que reforçaram o poder do e no soberano. Este processo de conversão e centrifugação do poder em um só ser humano – Füher – na Alemanha e toda a mutabilidade legislativa para que o poder de legislar e de interpretar e integrar as normas fosse depositado em Adolfo Hitler16. Temos uma ausência de legitimidade global: jus normativo-constitucional e sociológica. A Polícia encontra conforto na legitimidade normativa por ser-lhe indiferente a constitucional uma vez que se a lei vigia era demonstrativo de que estava em conformidade com a Constituição. Bastava-lhe a legitimidade constitucional e a tutela dos direitos e liberdades fundamentais que cada um tinha como registo para a materialização infraconstitucional dos comandos [programáticos] constitucionais.
  Esta dinâmica gerou e implementou o Direito penal de autor, que também dominou o direito processual penal como um processo penal de autor, cuja ação punitiva do Estado assentava em primeira linha na defesa e garantia da segurança do coletivo contra os inimi- gos. A Polícia assume-se como um ator privilegiado na aceção concreta de um Direito de intervenção restritiva de direitos assente no princí- pio da periculosidade para o coletivo e o Estado, centrado no soberano (Füher), e no princípio da segurança máxima.
3. Convocamos para este quadro o debate científico aceso e posicionado em quadrantes distintos entre Carl Schmitt – que defendia que cabia ao Füher a interpretação e integração da Constituição, por nele residir todo o poder e de ele ser a expressão da vontade do povo – e Hans Kelsen – que defendeu sempre que essa função cabe aos Tribunais Superiores, em especial ao Tribunal Constitucional (Tribunal Federal) (Schmitt, 1983. P. 213-215 ; Vega, 1983. P.11-26). Esta assunção não fora abandonada com o pós II Grande Guerra. Na linha da Constituição de Bismarck e da Constituição do Japão meiji, a Constituição iraniana de 1979 “delineia uma esfera de poderes reservados que são atribuídos à hierarquia clerical em vez de ao imperador”, cabendo ao líder supremo “não apenas poderes judiciais mas também substanciais poderes executivos”, controla o “Corpo de Guardiões da Revolução Islâmica e os basijis paramilitares”, intervém “ativamente para desqualificar candidatos a lugares elegíveis e, evidentemente, manipular eleições de maneira a provocar resultados que lhe sejam favoráveis” (Fukuyama, 2012. P. 431). Como se pode ver e como temos vindo a expor, entre o estabelecimento dos princípios do primado do Direito (séc. XII) – como o de limitar a concentração do poder político
– e a sua consolidação existem vários séculos de luta política (Fukuyama, 2012. P. 432). Esse caminho
foi percorrido pela institucionalização de uma Polícia ao serviço do povo e da democracia.

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A individualidade/pessoalidade é exígua ou inexistente face à grandeza do coletivo societário e do Estado, dominado pela vene- ração e sacralização do Füher, único legítimo intérprete e integrador da lei17, cuja ação dos atores estatais se encontram subordinados. O Ser Humano evapora-se perante o domínio do coletivo humano ou da comunidade de seres humanos. E, caso não cumpra o regimento desse domínio, converte-se em ser perigoso e, por isso, em inimigo.
A Polícia é uma polícia de Estado que constitui e concretiza-
-se como Estado polícia, manifestação plena do poder totalitário que politiza na íntegra as relações sociais e detém uma Polícia para domi- nar toda atividade humana (Bobbio, 2000. 166), cujo Direito, como poder e como política, se concretiza na dialética schmittiana amigo-i- nimigo. O Direito assume uma função de legitimação do conflito por excelência que é a guerra (externa e interna) e não a função máxima de equilíbrio, de garantia, de segurança e de coesão social (Valente 2020.
p. 131-138), i. e., deixa de ser fonte e lastro de paz (Bobbio, 2000. p. 170-171 ; 2009, p.159-172).
A Democratização da Polícia por meio da Função de Garantia dos Direitos e Liberdades Fundamentais do Cidadão

O términus da II Grande Guerra reinicia o ciclo de uma nova era jus constitucionalista, jusnaturalista e, por consequência, o ciclo de um novo paradigma de Estado – constitucional democrático – com um novo rosto: uma nova Polícia ao serviço do povo e da democracia. O Es- tado constitucional democrático exige uma polícia democrática: forma- da sob os primados da democracia e com uma atuação de acordo com os princípios e axiomas inatos a uma democracia constitucional que coloca no centro da atuação do Estado e da ciência a pessoa humana.
Esta nova era desenvolve-se a) com o afastamento do Direito penal material e processual de autor e com a ascensão do Direito penal material e processual do fato, da conduta negativa digna e carente de tutela penal, b) com a ascensão do princípio da culpabilidade como pres- suposto, fim e limite da pena – e da intervenção penal – e negação da

17 Recolocamos em cima da mesa a leitura de toda a teorização de Carl Schmitt sobre a legitimidade de interpretação e integração das normas face à Constituição (1983).

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periculosidade, c) com o abandono do Direito penal de tutela do cole- tivo e assunção da tutela do ser humano como membro de uma comu- nidade [Constituição Francesa (1946), Constituição Italiana (1947), Lei Fundamental Alemã (1949), Constituição Grega (1975), Consti- tuição Portuguesa (1976), Constituição Espanhola (1978), e Consti- tuição da República Federativa do Brasil (1988)], d) com a tutela ma- terial e processual jusinternacional e tutela jurisdicional jusinternacional de toda e qualquer pessoa humana [Declaração Universal do Direitos Humanos (1948), Convenção Europeia do Direitos Humanos (1950), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), e e) com a cria- ção dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc, a posterior aprovação e instalação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, da Corte Interamericana dos Direitos Humanos e do Tribunal Penal Interna- cional (Haia) com o Tratado de Roma (1998)].
Esta tetralogia epistemológica, axiológica, epistemológica e sistemática marca uma era de afirmação dos direitos e liberdades fun- damentais pessoais – v. g., direitos humanos – como direitos inaliená- veis e dotados de força erga omnes pela sua natureza ius gentium. Mas consideramos que esta era divide-se em dois ciclos em que o processo de democratização da polícia se constrói: o ciclo do positivismo so- cial e o da materialidade positivista democrática ou da legitimidade jus normativo-constitucional e sociológica.
O ciclo da materialidade positivista democrática ou da le- gitimidade jus normativo-constitucional e sociológica, cuja afirma- ção tem sido de difícil implementação e concretização, mesmo com o pós-constitucionalismo democrático, enraíza-se com a concretização da democracia como um valor soberano do povo e de mundialização acelerada – por meio da globalização e da criação de um espaço eu- ropeu económico e político (1957) e, anos mais tarde, de um espa- ço político-jurídico-económico com um espaço de liberdade, justiça e segurança (1992) – e com a diluição do estado conflitual dos blo- cos político-militares. A estes fenómenos devemos acrescentar o da promoção da tolerância por meio da difusão cultural e do acesso ao conhecimento científico: a ciência é, neste quadrante, um motor de tolerância e desmitificação social e económica – reposição da realidade desvirtuada pelas máquinas políticas – em todo o globo terrestre. A esta dinâmica evolutiva adjudicamos a ampliação e aprofundamento do saber nas polícias, em especial nos quadros dirigentes cujo processo ainda se encontra em curso (Valente, 2015. p.34-48).
Neste ciclo a Polícia começa a assumir-se (e assume-se já no sé- culo XXI) como o braço da Constituição, da democracia e do povo. A Polícia, mais do que se encontrar constitucionalizada – artigo 272.º da CRP –, ganha total dignidade constitucional, deixa de ser um ins- trumento do poder executivo-político e assume-se como uma função de soberania autónoma e uma função subordinada à Constituição e ao Direito [legalidade democrática]. Neste ciclo, o dever ser, como essên- cia ética e social (materialidade) do ser, é assumido pela Polícia e dá-lhe o respaldo para uma atuação em defesa e promoção da democracia, do povo e dos direitos e liberdades fundamentais pessoais (Valente, 2012. p.252-272).
Este processo concretiza a polícia dos cidadãos, melhor, a po- lícia das pessoas humanas e da democracia. Uma Polícia que assume

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os direitos e liberdades fundamentais pessoais – direitos humanos – como a sua razão de ser e base de atuação. É o primeiro ator do Estado a intervir e é o primeiro a defendê-los e garanti-los: seja vítima, seja indiciado ou acusado, seja condenado, seja ex-condenado, seja alguém que necessita de apoio face a catástrofes naturais, seja alguém que se esteja a manifestar ou que seja visado com a manifestação. As demo- cracias dependem, cada vez mais, de uma instituição policial capaz de conhecer o tecido social e de lhe dar vida em liberdade, em justiça e em segurança: espaço desiderato da União Europeia.
Aos dirigentes das polícias cabe interpretar e aplicar as normas segundo os princípios da constitucionalidade e legalidade material, da proporcionalidade, da igualdade, da liberdade como espinha dorsal da unidade da ordem jurídica como um todo epistemológico, teleológico e axiológico (Valente, 2014. p.179-259). É de avocar a posição de Rui Me- deiros quando defende que a administração deve interpretar as normas infraconstitucionais conforme a Constituição sob pena de o Estado ser, no futuro, responsabilizado por violação de direitos e liberdades funda- mentais pessoais fora dos casos admitidos constitucionalmente (1999. p.167-278 e p.289-412) ou, até mesmo, por delação total.
Esta é, pois, com ciência e operatividade diária, uma Polícia democrática e democratizante que assume a função de guardiã dos valores supremos de um povo e da democracia: liberdade, igualdade, solidariedade, justiça, boa-fé, confiança e segurança. É esta a missão fundamental da Polícia inscrita nas constituições democráticas por ser o rosto do sistema jurídico-político-constitucional que recolocou o ser humano no centro do debate e da tutela efetiva entregue ao Estado pelo contrato social.
A Políciana Tutelada Dimensão Subjetiva dos Direitos e Liberdades Fundamentais Pessoais e a Dignidade da Pessoa Humana

O nosso enfoque centra-se de forma mais veemente na dimen- são subjetiva dos direitos do ser humano. Mas não olvidamos que esta força normativa formal e material se estende às dimensões social, cul- tural, econômica e política dos direitos da pessoa humana. Tendo em

conta a natureza da função da Polícia Federal – administrativa, mas por excelência jurídico-criminal –, cingimo-nos à dimensão subjetiva dos direitos e liberdades fundamentais pessoais e as lesões destes por força da atuação diária da Polícia.

O catálogo “mínimo” dos direitos humanos, muito colado à ideia de direitos naturais – vida, liberdade e propriedade (Locke) – mereceu sempre proteção jurídico-criminal apesar de os destinatários da proteção jurídico-operativa serem demasiado restritos – romani cives. Mas a dimensão subjetiva dos direitos humanos deu lugar a uma dimensão subjetiva de direitos e liberdades fundamentais pessoais, que as Constituições democráticas, desde 1945 até aos nossos dias, as- sumem como células integrantes da medula da dignidade da pessoa humana: vida, integridade pessoal, liberdade, autodeterminação, di- mensão existencial do ser humano (Valente, 2015. p.148).

Esta dimensão impõe uma Polícia humana, humanizada e hu- manizante, que seja um ator judiciário criminal de um Direito pe- nal do Ser Humano ancorado no princípio da legalidade material ampla, no princípio da culpabilidade, que nega a periculosidade, no princípio da humanidade e no princípio da ressocialização ou do tratamento22. Esta dinâmica impõe, assim, uma Polícia que atue no respeito pleno dos princípios gerais regentes da sua atuação – constitucionais, administrativos, penais e supranacionais –, sendo de destacar os que mais se prendem com a [sua] atividade jurídico-

-criminal material e processual:

Os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da proporcionalidade [o princípio da necessidade (subsidiariedade) e da exigibilidade (indispensabilidade) da identificação das condutas humanas negativas dignas de intervenção penal (bens jurídicos dignos de tutela penal e carentes de dignidade penal), dos meios persecutórios e, em especial, meios ocultos de investigação criminal] devem reger a atividade da Polícia, sendo que essa obrigação tem de ser antes expressa em lei pelo legislador e assumida como matriz de atuação do Estado em geral e, em

Nos estudos desenvolvidos no âmbito da nossa tese de doutoramento (2006-2012), apresentamos um amplo e aprofundado desenvolvimento desta tetralogia principiológica e, com base em uma nova dinâmica jus material, apresentamos um novo quadro do princípio da legalidade penal que deve reger o [futuro do] Direito penal, ao qual está subordinada toda a atuação da Polícia (Valente, 2013. P.135-245).
especial, da Polícia. Impõe-se a todos os operadores judiciários que atuem conforme a Constituição, a legalidade democrática e a proporcionalidade porque não só os fins não justificam os meios, como os piores meios destroem os melhores fins. O recurso a meios preventivos e repressivos de persecução criminal devem reger- se por um quadro de legalidade material de modo que não se niilifiquem os direitos fundamentais pessoais dos visados com a atuação persecutória criminal.
- O princípio da limitatividade probatória impõe a proibição de provas sempre que estejam em causa uma atuação desleal, antidemocrática e ilícita por parte dos operadores judiciários na obtenção de provas e em todo o processo-crime. Os direitos e liberdades fundamentais pessoais – que se afirmam por meio da autodeterminação de cada Ser Humano em todas as decisões pessoais – são uma barreira intransponível na produção e na valoração da prova (Valente, 2015. p.125-150).
- O princípio da dignidade da pessoa humana é o grande pilar de todos os Estados constitucionais democráticos. Como já escrevemos (2013. p.465-469), a dignidade da pessoa humana, como pilar (valor, princípio, identidade) da República, ao qual está subjugado o «poder», implica que em primeiro lugar está a pessoa e só depois a organização política e que a “pessoa é um sujeito e não um objecto, é fim e não meio de relações jurídico- sociais” (Canotilho ; Moreira, 2007. p.198). A pessoa, suspeito ou arguido em processo-crime, não é objeto nem é uma coisa nem um inimigo: é uma pessoa. É um Ser Humano. A dignidade da pessoa humana, como valor primordial da ordem jurídica (Miranda, 2010. p.77), é trave-mestra de sustentação e legitimação da República (Canotilho ; Moreira 2007. p.198), é um «valor- limite» contra intervenções integrais penais securitárias, justicialistas, de segurança nacional e belicistas de niilificação da pessoa humana e metamorfose em «objeto» ou em «coisa» ou em «não-pessoa» (Valente, 2020). O princípio da dignidade da pessoa humana detém “força normogenética” (Pinto, 2008. p.117) por nele radicarem todos os valores e princípios regedores da sociedade e do Estado de direito material social democrático e engancha a coluna vertebral do universo de valores reitores do ordenamento jurídico: como escreve o Tribunal Constitucional
  Alemão, “na democracia livre, a dignidade do ser humano é o valor supremo” (Pieroth ; Schlink, 2008. p.103). O princípio da dignidade da pessoa humana é fundamento, fim e limite da atividade da Polícia em um Estado assente no poder constituinte do povo – e só do povo – como assunção de uma “consciência jurídica geral” (Neves, 1995. p.65).
Para uma análise mais aprofundada do tema enraizado no Direito natural, aconselha-se a leitura da obra de Messner (1967. P.314-325), em especial quando expõe os primados da segurança jurídica e da função do legislador em um Estado de direito material democrático que defenda e promova os direitos humanos.
jurídica teleológica e axiológica. Ou temos uma Polícia que avoca a ratio iuris sem niilificar a ratio legis que tem o seu espaço de fundamento, fim e limite do poder para resolver o problema que tem entre mãos. Esta Polícia tem como base uma ciência policial própria de um Estado constitucional democrático que trouxe para a formação policial a assunção dos direitos e liberdades fundamentais pessoais e a Constituição como pilar normativo- positivo da sua atuação à qual se vincula (artigo 18.º, n.º 1 da CRP) por ancorar a sua função no axioma saber-fazer a partir do axioma saber-pensar a caminho do axioma saber-saber.
- Ou temos uma Polícia que aplica a norma jurídica infraconstitucional contrária à Constituição, desconforme com a nova ordem jurídica, e opta pela aplicação da norma jurídica injusta e ilegítima, ilegal ou ilícita com fundamento tão-só na ratio legis – princípio da obediência à vigência e à efetividade (inconstitucional) da lei – em detrimento da ratio iuris, em detrimento da legitimidade e da validade. A polícia olvida a ratio iuris para decidir o modus operandi e mantém uma atuação própria do axioma fazer-fazer ou de um embrionário axioma saber-fazer.

Esta dialética sente-se com maior veemência no plano do pro- cesso penal que deve ser o Direito por excelência dos inocentes e nunca o Direito de legitimação da perseguição criminal a todo o cus- to e por todos os meios. O Estado democrático de direito não pode admitir que se recorra a todos os meios de persecução criminal para se descobrir a verdade [que nunca é a verdade real, mas uma verdade fragmentária ou de elementos fragmentários, prática, processual, ma- terial, judicial e válida], para se realizar a justiça [que tem de assentar na liberdade como seu supremo princípio], para se defender e garantir os direitos e liberdades fundamentais de todos os cidadãos [vítima direta, vítimas indiretas, agentes de crimes e de todos os participantes no processo-crime] e restabelecer a paz social e jurídica.

Caso optasse por esse caminho – os fins justificam os meios –, deixávamos de falar em Estado. Ou seja, a questão não se coloca no pla- no de ser ou não Estado de direito ou Estado democrático. A questão é antes a delação do Estado por meio da delação fomentada e exercida pelos atores do Estado: podemos assistir a uma auto delação do Estado.

A Polícia confronta-se amiúde com esta questão no plano da persecução criminal, quando se defende ou se propõe que, para preve- nir e reprimir determinado catálogo de crimes [terrorismo, tráfico de seres humanos, tráfico de órgãos, tráfico de armas, tráfico de droga, corrupção, branqueamento de bens], são admissíveis todos os meios legais sem tutela jurisdicional – policialização do processo – e são justificados os meios ilegais por se afirmarem como meios de legíti- ma defesa da sociedade e, assim, do Estado. Só um caminho contrário à absolutização da segurança e contrário ao processo que amite todos os meios ilegais – de eficácia imediata elevada e de eficiência de resultado negativa – é que nos pode conduzir “a uma verdade apta a ser compar- tilhada pela sociedade” (Martins, 2013. p. 61). E a Polícia deve afastar-

-se de tais caminhos sinuosos sob pena de ser triturada pelos mesmos meios de que se socorre.

Essas teorias – muito apelidadas e assumidas pelo Direito pe- nal do inimigo (Valente, 2010 , 2020) – ganham espaço na socieda- de e na ciência penal com o argumento de que se impõe a defesa do coletivo a qualquer custo, assim como reclamam que se abandone a culpabilidade e se reintroduza a periculosidade como princípio da in- tervenção penal. Existe uma proposta de abandono do respeito pelos direitos fundamentais pessoais de todas as pessoas – agente do crime, familiares, amigos próximos e afastados, pessoas de relacionamento profissional –, sem qualquer limite da expansão da restrição dos direi- tos e liberdades fundamentais.

O argumento de que essa proposta e posição científica jurídi- co-criminal é para defesa do Direito penal de justiça não colhe e deve ser afastado, porque é, por si só, a negação do Direito penal como um Direito de equilíbrio entre a tutela efetiva dos bens jurídicos dig- nos e carentes de tutela penal e a defesa do delinquente face ao ius pu- niendi e porque a história, que tem consciência, demonstra que esses meios já utilizados pelo Estado – v. g., Polícia – apenas serviram para negar a condição de pessoa humana aos visados com a persecução cri- minal e que em nada foram eficazes ou eficientes como hoje se tenta fazer passar nas mentes humanas.

Uma Polícia, cuja atuação não se encrusta na ciência policial construída a partir dos axiomas saber-pensar e do saber-saber, que atue

segundo o pensamento de que os fins justificam os meios nega a sua função nuclear do século XXI: a defesa e garantia dos direitos e li- berdades fundamentais pessoais enquanto missão constitucional democrática assente na legalidade material legítima, válida, vigente e efetiva (Ferrajoli, 2005. p.357-362). Afirmamos que, face ao novo quadro jurídico-constitucional, uma Polícia, que opte por esse modus operandi – um modo de atuar fora do bloco da constitucionalidade –, é uma não Polícia.

Biografia do Autor:

Manuel Monteiro Guedes Valente

Doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa. Presidente do Instituto de Cooperação Jurídica Internacional. Professor Associado e Investigador Integrado e Diretor Ratio Legis- Centro de I&D em Direito da Universidade Autónoma de Lisboa [Coordenador do Projeto: Corpus Delicti – Estudos de Criminalidade Organizada Transnacional]. Professor do Curso

de Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS. Professor dos Cursos de Pós-Graduação da ESP/ANP-Polícia Federal – Brasil. Membro da Academia Luso-Brasileira de Ciências Jurídicas.

Membro de vários Conselhos Editoriais de Revistas Científicas. Advogado e Jurisconsulto.

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COmO CITAR (ABNT BRAsIL)

VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Garantia e defesa dos direitos e liberdades fundamentais: o contributo das ciências policiais. Revista Brasileira de Ciências Poli- ciais, Brasília, v. 13, n. 8, p. 223-249, mar. 2022.

https://doi.org.br/10.31412/rbcp.v13i8.936

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Garantia e Defesa dos Direitos e Liberdades Fundamentais: O Contributo das Ciências Policiais

Introito

As Ciências Policiais e a Ciência Jurídica

De “braço armado” a “peão” do Estado

A Polícia da ordem jurídico-positiva à Polícia do ‘inimigo’

A Democratização da Polícia por meio da Função de Garantia dos Direitos e Liberdades Fundamentais do Cidadão

A Polícia do Ciclo do Positivismo Social

A Polícia no Ciclo da Materialidade Positivis- ta Democrática

A Políciana Tutelada Dimensão Subjetiva dos Direitos e Liberdades Fundamentais Pessoais e a Dignidade da Pessoa Humana

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